国际惯例辨析论文发表期刊

　　“按国际惯例办事”现已成为人们的一项共识。但由谁来按国际惯例办事、什么是国际惯例以及怎样按国际惯例办事 ，则是人们较少关注的问题。本文拟对上述问题作一初步分析。

　　一、由谁来按国际惯例办事

　　按国际惯例办事主要是对涉外经济活动的要求 ，而涉外经济活动的主体可分为两类 ，一类是国家 ，一类是私人 （包括个人、法人和其他经济组织 ） ，因此 ，按国际惯例办事的主体分别是国家和私人。私人所从事的是国际商业活动 ；而国家在国际经济领域中除可从事国际商贸活动之外 ，主要是以主权者的身份进行国际经贸管理活动。这样就在实践中产生了适用于不同主体的两类国际惯例。

　　私人所遵行的国际惯例为国际经贸惯例 ，即适用于国际货物买卖、国际技术申请、国际投资等国际商业活动的惯例。国际经贸惯例为国际经济交往的当事人提供约束手段。这些惯例可确定当事人之间的权利义务关系 ，使他们在确立其经济交往关系 （合同关系 ）时就可以对各自的行为后果有所预见 ，在履行各自的合同义务时有所遵循 ，而在当事人之间出现争端时 ，国际惯例又可成为解决争端的依据。但当事人之间的权利义务关系又不完全靠国际惯例予以确定。在对外经济交往中 ，当事人完全可以依照自己的意愿处分自己的权利 ，并以合同条款予以确定 ；在通常情况下 ，当事人选择适用国际惯例 （例如在国际货物买卖合同中规定适用国际贸易术语解释通则 ） ，只是为了简化合同文本。

　　当国家以主权者的身份在国际经济领域中行为时 ，国家所遵循的国际惯例为国际公法上的惯例。① 这方面的国际惯例在三种情况下约束国家 ：一是在国家相互交往时 （例如在两国之间确定对对方的知识产权所有人的权利的承认和保护程序和措施时 ） ，国家可依据国际惯例来约定彼此间的权利义务关系 （例如彼此对对方国民在专利权申请方面给予国民待遇 ） ，并通过条约予以确认 ；二是在一国对其涉外经济活动实施管理时 ，可参照国际惯例来制定其有关的法律 ，使其涉外经济管理行为与世界上多数国家的实践相一致 ；三是当国家之间出现经济领域中的争端时 ，争端当事国或处理该项争端的机构依据可适用的国际惯例来解决此项争端。

　　国家也可以民事主体的身份从事国际经济交往 ，例如以政府的名义从外国商业银行借款。这时 ，国家与对方当事人自然可以选择国际经贸惯例 （而不是国际公法上的惯例 ）来确定彼此之间的权利义务关系。这种情况下所适用的惯例的性质和作用与私人之间的国际经济交往中所适用的惯例是一致的 ，除非参加该项经济交往的国家不放弃主权豁免的权利 ，从而拒绝第三方 （外国法院 ）对该项惯例的强制适用。

　　国际惯例的适用主体除国家和私人之外还有另外一类特殊机构 ，即国际经济纠纷的处理机关 ，主要是法院和仲裁机构。法院和仲裁机构按国际惯例办事与前两类主休不同 ，因为它们不是以这些惯例来约束自身 ，而是依此来判明有争议的当事者之间的权利义务关系 ，并对利益受到不当侵害的当事者予以救济。

　　二、什么是国际惯例

　　前面已经说到 ，国际惯例因适用主体的身份的不同而分为两类 ：即国际公法上的惯例和国际经贸惯例。

　　国际公法上的惯例 （internationalcustom）也称国际习惯 ，是指“作为通例之证明而经接受为法律者”。② 可以看出 ，国际公法上的惯例的确立需具备两个构成要件 ，即各国反复的类似的行为和被各国认为具有法的约束力。国际惯例在历史上曾经是国际公法的主要渊源 ，但由于其具有的内容不易确定及形成时间缓慢等缺陷 ，所以 ，其地位目前已由国际条约所取代。国际公法上的惯例能否无一例外地约束所有国家 ？这需要视惯例所包含的内容而定。一般地说 ，国际惯例不能约束一贯地反对这一惯例的国家 ，③ 因为国际法规范从总体上说属于国家之间约定的规范 ，也就是说 ，在国际社会中没有超越国家之上的立法机构不管个别国家的意志而制定必须由各国一体遵行的规则。但自从《维也纳条约法公约》正式提出了国际法强行规范的概念之后 ，④ 我们就不能一概地说任何一项国际惯例都可因为某一国家的反对而对其不予适用。如果一项国际惯例反映的是一项国际法强行规范 ，那么 ，无论哪个国家是否反对这一惯例 ，这一惯例对其都是适用的。

　　在国际经济领域 ，由于各国利益的直接冲突 ，国际惯例的确立十分困难 ，更不用说属国际法强行规范的国际惯例。例如关于一国对外国投资进行国有化的补偿标准问题 ，尽管广大发展中国家都认为应适用适当补偿原则 ，并把该项原则视为国际惯例 ，但发达国家却并不将其看作是国际惯例。许多发达国家的国际法学者还进一步指出 ，即使适当补偿原则是一项国际惯例 ，那么它也不能约束反对它的国家 ，因为不能证明它是一项国际法强行规范。⑤ 值得注意的是 ，国际经济领域中的国际惯例的形成过程直接受到各国的经济实力的影响。仍以国有化的补偿标准为例 ，尽管多数发展中国家都主张适用适当补偿原则 ，但这些国家在同发达国家所签署的投资保护协议中却时常接受发达国家提出的补偿标准 ，即充分、及时、有效补偿。

　　国际经贸惯例是经过国际经济交往的当事人的反复实践所形成的一些通行的规则。这些惯例往往经过某些专业行会的编纂而表现为书面的规范 ，如经国际商会编纂出版的《国际贸易术语解释通则》及《跟单信用证统一惯例》等。国际经贸惯例在效力上有别于国际公法上的惯例。如果一个国家不是经常地反对一项国际公法上的惯例 ，那么该惯例对其便是有效的 ；而国际经贸惯例对当事人的效力则通常只能基于当事人的明示的同意。例如 ，《1 990年国际贸易术语解释通则》规定 ：“希望使用本《通则》的商人 ，应在他们的合同中明确规定受《1 990年通则》的管辖。”在通常情况下 ，国际经济交往的当事人不仅可以决定是否采用及采用何种国际惯例 ，而且可以在采用某一惯例时对其内容加以修改。所以说国际经贸惯例经常起着一种标准合同条款的作用。但也有例外的情况。有时当事人没有选择适用国际惯例 ，但法官或仲裁员却可能主动地依其认为应适用的国际惯例来确定当事人之间的权利义务关系 ，⑥ 这时所适用的国际惯例便更具法律规范 （而不是合同条款 ）的性质了。

　　三、怎样按国际惯例办事

　　怎样按国际惯例办事其实是如何适用国际惯例问题。在这方面我们应特别注意以下两个问题。

　　首先 ，我们应该注意国际惯例的辨别 ，不要把那些不是惯例的规则或做法当作是国际惯例。前面我们已经讨论过两种国际惯例的性质和特征 ，但时下的许多着述所介绍的“国际惯例”并不符合国际法学界的公认标准。经常出现的误解是 ：第一 ，把一些国际经济的基本概念作为国际惯例来加以介绍 ，例如介绍什么是外汇、什么是提单。第二 ，把多数国家的国内法所确认的某些原则和规则笼统地称为国际惯例。通过前面的分析我们已经看到 ，多数国家的立法实践可能形成国际公法上的惯例 ，但前提是这种立法会涉及到国家之间的关系的处理。例如多数国家有关专属经济区的立法实践可能导致这方面的国际惯例的生成 ，而各国有关合同、公司、保险等方面的立法实践则极少有机会形成国际公法上的惯例 ；对于国际经济交往的当事人来说 ，多数国家的立法实践不能、至少是不宜看作是国际惯例 ，因为各国的国内立法通常只是大体上相近 ，不可能不存在细节方面的冲突 ，而国际经贸惯例的价值则是其内容的确定性。而且在国际经济交往中 ，国内立法与国际经贸惯例在效力程度上是有区别的。当事人可对国际经贸惯例任意取舍 ，但合同的准据法 （通常为某一国内法 ）却是相对确定的 ，无论它是当事人所选定的法还是法院或仲裁机构认为应该适用的法 ，因为从法理上讲 ，每一合同关系一定是处于某一法律的统辖之下

　　。如果当事人愿意适用某一国家的法律 ，他们可以选择其为合同的准据法 ；如果这种选择存在不被承认的风险 （许多国家对当事人选择法律的自由设有限制 ） ，那么当事人可以将类似的内容规定到合同中去 ，这比将多数国家的立法实践当作国际惯例更具有可操作性和稳定性。第三 ，把一些标准合同笼统地称之为国际惯例。在国际经济交往的各个领域中 ，如融资、海运、工程承包等 ，都存在着一些标准合同 ，对这些标准合同的性质不能一概而论。有的标准合同经行业协会制订或推荐在很长的时期被广泛地采用 ，的确可称为国际惯例 ；而有些标准合同只是个别公司单方面制订 ，并在有限的范围内使用 ，这时就不能认定其为国际惯例。如果把那些不属国际惯例的标准合同当作国际惯例对待 ，我们显然会失去合同磋商过程中的谈判力量。

　　其次 ，应注意国际惯例的选择适用。适用国际惯例本身不是目的 ，适用国际惯例是为了更有效地获取利益。而且 ，从前面的分析我们已经知道 ，国际惯例在绝大多数情况下都不能约束反对其适用的国家或当事人 ，这样 ，我们就应该而且可以有选择地适用国际惯例。作为国家而言 ，对那些被一些国家称之为国际惯例而不能被我国所接受的规则或实践 ，我 （下转第 71页 ）者有时甚至也不是追求短期能看出的整体效益 ，而是“公平”或者“秩序”。尤其是经济法的重要规范体系-竞争法更少有这种“效益”的倾向。另一方面 ，以效益为根本取向也极易导致与民法的混同。民法所取的根本价值-“自由” ，其最终的目的在于民商事主体与民商事资源的最优化配置-实现“效益”的最大化。民法虽然是所谓的“非经济手段” ，但它自产生以来 ，尤其是在自由资本主义阶段 ，更是以典型的实现效益的价值之角色出现 ，特别是在经济性内容的民事关系中体现得更为明显。相反 ，经济法在垄断资本主义阶段的出现 ，倒是从适当地协调效益与公平、局部效益与整体效益、短期效益与长期效益的矛盾而生成、发展的。这正是导致有的学者把“公平”视为经济法根本取向的原因。

　　概言之 ，如果把公平列为经济的根本取向 ，极易导致经济法的“行政化”或“非独立化” ；而把“效益”列为经济法的根本取向 ，又会走向民法与经济法不分的道路。有鉴于此 ，我们把具有系统化特征的“秩序”范畴作为经济法的根本价值取向 ，既便于使经济法与其所调整的独特的社会关系相对应起来 ，又便于把民法与经济法、行政法与经济法的界限划出来。

　　鉴于经济法已具有了独具特色的社会关系 ，且以全新的根本价值取向为基础 ，我们认为它理所当然地应成为一个独立的法律部门。

　　注释：

　　①我国多数学者认为 ，国际公法与国际经济法为两个不同的法律部门。但应看到国际经济法在调整国家之间的关系时与国际公法所适用的原则和规则并无二致 ；又因为国际经济法对适用于国家之间的惯例在原理上又无新的发展 ，所以本文将这方面的国际惯例称之为国际公法上的惯例。

　　②联合国《国际法院规约》第 3 8条。

　　③参见联合国国际法院就英挪渔业案 （Anglo NorwegianFisheriesCase）和哥伦比亚诉秘鲁的庇护案 （Colombia PeruA sylumCase）所作的判决。载《国际法院公报》 ， 1 951年 ，第 1 3 1页 ； 1 950年 ，第 2 1 1页。

　　④《维也纳条约法公约》第 53条对国际法强行规范的表述是 ：“就适用本公约而言 ，一般国际法强行规律指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。”需要指出的是 ，这里所说的“国际社会全体接受”并不是说需要每个国家都予以接受 ，按照公约起草委员会主席的解释 ，个别国家的反对并不影响国际法强行规范的性质。参见Henkin ：InternationalLaw ，CasesandMaterials，WestPublishingCo. ， 1 980 ，P .1 67.

　　⑤参见IgnazSeidl Hohenveldern ：《InternationalEconomicLaw》 ，MartinusNijhofPublishers， 1 992 ，P .3 3～ 3 9.

　　⑥如《中华人民共和国涉外经济合同法》第 5条规定 ，当处理合同争议的法律为我国法律而我国法律未作相应规定时 ，可适用国际惯例。

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