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来源：职称驿站所属分类：公司法论文 发布时间：2013-06-03浏览：41次
论文摘要 网上送达作为一种新式的送达方式，能有效地解决国内外送达难的问题。它满足正当程序所需的基本要求，给与当事人适当的通知，赋予当事人程序参与的权利，如若运用不当，相反会违背正当程序，因此，本文在介绍网上送达这种新式送达方式的基础上就保障网上送达程序的正当性作粗浅的探讨。
论文关键词 网上送达 正当性 诉讼程序 送达方式
送达作为必要的诉讼行为，贯穿于诉讼始末，对于人民法院审理案件具有十分重要的作用和意义。然而在信息高速发展的时代，法定送达方式已不能完全满足送达的要求，将现代网络通讯手段充分引入到送达领域则会产生一种优越的送达方式——网上送达。而网上送达的高效与便捷更是传统送达所无法比拟的。网上送达是以网络连接为基础，运用网络传输技术，网页制作技术，将电子数据形式的信息送交至当事人和其他诉讼参与人的活动。网上送达程序与常规送达程序之间最本质区别就在于程序进行的场所和信息传输及交换的载体或者说介质发生了变化。常规送达程序均在物理空间中进行，其信息的传输与交换的载体主要以纸面为主；网上送达程序则是在虚拟的网络空间进行，其信息以数据化形态通过网络传送。网上送达既不同于传统的送达方式，又区别于现在大多学者提出的电子送达方式。准确的说网上送达与电子送达的一部分外延重合。而两者最大的区别是网上送达以网络连接为基础，利用互联网作为平台，而电子送达并不一定要求网络处于连接状态，有时甚至不需要网络，如传真。
一、正当程序的涵义及其基本要求
有关正当程序的法律渊源最早起源于英国的1215年的《自由大宪章》，其中第39条规定：“凡自由民，如未经其同级贵族之依法审判，或经国法判决，皆不得被逮捕和监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其它损害。” 之后，英国国会又通过了其它的法令对正当程序的含义进行了规定。最直白的表述应当属英国古老的“自然正义”法理，它主要包括两个方面，一个是“任何人都不应当成为自己案件的法官（No man should be ajudge in his own case.）”，另一个是“当事人有陈述和被倾听的权利（No one should be judged without a hearing.）”
在英国自然正义的基础上，美国将正当程序划分为程序性和实体性的两种，并在宪法中给予了明确规定。程序性正当程序要求国家机关在行使公权力时应保障当事人的被告知权、申诉辩护权。不注重剥夺人们生命、自由和财产的种种法律本身是否合法，而注重在确定适用这些法律时是否遵循了必需的方式和程序。而实体性正当法律程序更多侧重于“要求法院确信法律不仅仅是使法律付诸实施的程序，而且是遵循法律的目的———公正、合理、正义。其中程序性的正当程序作为程序公正最基本的要求，最为正当程序原则的精神，也被现代法学所继承和发展。其可以归纳为两点：首先，正当的程序应当确保当事人能够参加到诉讼程序中，给予其参加诉讼程序的适当通知；其次，当事人在程序中应得到公平的对待，应享有充分的机会陈述案件、表达意愿及提出主张。
“当事人能否有机会陈述案件和抗辩的一个很重要的前提就在于能否接获适当的通知。” 因此当事人的通知是前提，没有通知就谈不上参与程序和陈诉答辩了。送达的过程就是在实现通知，将诉讼的信息传达到当事人。关键是正当程序所要求的通知怎样才算适当的，标准又是怎样的。哈弗大学法学院在对General Electric C.O.v.Jackson案的评论中提到，“正当程序要求在剥夺当事人的自由和财产之前应当给予适当的通知，并且这种通知应该在合理的时间内，以合理的方式进行”。 也就是说，合理的时间以及合理的方式的是满足适当性的条件。合理的时间能保证诉讼在一定的时间内完成，及时给予当事人权利保护；合理的方式则使得当事人能够收到法庭的通知，如果仅仅只是通知，而完全不去考虑当事人实际接收的情况也是违反正当程序要求的。有了适当通知，然后才是参与程序，通过参与庭审，才能有机会表达自己的真实意见，以此来实现送达程序的正当性。
二、网上送达符合正当程序的基本要求
网上送达要符合正当程序的要求，就要看这种方式是否给予当事人适当的通知。前文已经讨论适当的通知就是合理的时间以及合理的方式。网上送达虽然存在于虚拟的网络空间，但是同样具备传统送达功能和特点，并能够充分满足在合理的时间内进行，因为它的高效性是任何一种送达方式都无法比拟的，不论当事人身在何处都可以通过网络传递信息，而排除了找不到当事人的困扰。其次是合理的方式，网上送达为各种当事人设计了可行的送达种类，以充分满足当事人能够接收到通知的条件。网上邮件送达是最普遍的送达形式，对提供邮箱地址的当事人，只要邮件进入到当事人的邮箱内，就属于当事人控制的范围内，那么就能够接收了。网上平台送达是最方便的送达形式，法官一旦把诉讼信息上传到网站上，当事人就可以通过浏览网页来获取信息了。甚至是下落不明的人，网上公告送达都为其做好了准备，以充分保证当事人能够接收到通知。
当事人得到适当的通知后，才能决定是否参与诉讼并发表意见。因此参与的权利是通知的延续。但是参与权并不等于实际参与，也就是说获得有关自己利益的通知后，当事人有权决定是否参与到诉讼中，哪怕是当事人不愿参与也不能剥夺这种机会。网上送达正是保证了当事人有参加程序的机会。当事人对诉讼文书知悉的同时，就开始享有程序的参与权，而网上送达让当事人更快更方便地知悉文书内容。在当事人因没有接收到诉讼信息而未能参与程序的情形下，法院之后的判决与执行都是无效的。“根据《民事简易程序规定》，以捎口信、电话、传真、电子邮件等形式发送的开庭通知，未经当事人确认或者没有其他证据足以证明当事人已经收到的，人民法院不得将其作为按撤诉处理和缺席判决的根据。”
三、网上送达程序正当性的保护途径
（一）立法保障
网上送达作为一种新式的送达方式，被立法确立是前提，只有法律上赋予了地位，司法实践中才更具有权威，才能够行使的正当。2011年民事诉讼法修正案（草案）第一次把网上送达作为法定方式在立法中予以确认。第八十六条规定：“经当事人同意，法院可以采取传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达诉讼文书”此外，我国1991年加入了《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（海牙送达公约），同时也签订了众多的双边司法协助条约。1999年颁布实施的《中华人民共和国合同法》中，就已确认了采用数据电文包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件形式订立合同以及对收发数据准确时间的确定也有了明确规定。
随着近年来不断有地方网上法院的建立，各地方法院根据司法实践，对送达也作出了不同程度的规定。例如《海淀法院民三庭制定送达工作程序指引》明确提出电子邮件送达方式的具体适用问题。还具体规定了“当事人电子邮件地址的提供方式、送达文件的格式要求、发送邮件使用的邮箱地址、邮件的发送存档和勾选已读回执要求、如何确认当事人收悉邮件的时间和送达时间以及送达效力等具体内容，确保传票能够有效地送到当事人手中。” 2009年浙江省高级人民法院发布《关于民商事案件诉讼文书送达问题的若干规定（试行）》第六条规定“受送达人明确声明人民法院可以手机短信、传真或电子邮件等现代通讯方式送达诉讼文书，并指定相应手机号、传真号或电子邮箱的，人民法院只要确认已按声明的方式和指定的码址发出了相关诉讼文书，可视为送达。”
（二）程序运用正当
“适当、合理、有效的文书送达的根本意义就在于，保证当事人能及时得到有关诉讼程序的通知，从而能在合理的期限内充分行使其诉讼权利，同时保证诉讼程序能顺利启动、及时推进、公正实施。” 正当程序要求网上送达诉讼文书时，当事人应当处于可以接受到的状态，我们应更多的考虑如何使当事人收到通知，使当事人收到通知更加方便，畅通，这样，他们进入程序发表意见、维护自己权利的机会才能得到更好的保障。为达这一目的，程序运用中在以下三个方面应有所注意：
1.程序的启动
启动网上送达程序的主体无非是两种，一是当事人主动申请适用网上送达，另一种就是法院决定适用网上送达。民事诉讼法的本质特征决定了当事人在诉讼中具有相当的自主性和自治性，因此当事人有权选择适用对自己进行诉讼更为有利的方式，也有权选择不适用；如果适用，当事人有权选择是采取单一送达方式或是多样性的送达方式。在诉讼实践中，一般是在立案时由原告填写送达的地址和方式，因此送达方式的登记就是当事人明示选择的过程。但同时被告却失去了选择的权利，所以一般会先通过电话的方式来确认原告提供的送达地址和方式。在确认的过程中，如果被告方明确提出接受网上送达进行文书送达，那么毫无疑问，启动这种送达程序是合法有效的。但是如果反对，法院也应当充分尊重；对于不适用的一方应及时采用原始送达方式，而对于适用的一方应告知产生的法律后果。由于当事人的故意或过失导致无法送达，要承担相应的责任。另外，在某些特定案件中，法院可以决定适用。如电子商务纠纷，无法得知被告的联系方式和地址，唯一知悉的就是电子邮箱地址，法院在无法取得其他方式联系被告的情况下，则推定被告默示同意了网上送达。但是为了充分保障当事人能够收到诉讼文书，还应当结合当事人的综合情况进行考量，如果唯一知悉的电子邮箱是其经常使用的，或者属于公司的对外公布邮箱，则可以考虑用此邮箱进行送达。
2.适用案件范围、文书范围和诉讼程序类型
目前，我国民事诉讼程序当中，在简易程序、海事程序、涉港澳台及涉外民事诉讼程序中适用网上送达已经得到我国立法的认可。至于其他诉讼程序方面，为了在合法合理的范围内最大限度保障当事人的合法权益，节省当事人的诉讼费用，引入网上送达在协助人民法院提高诉讼效率，达到息诉服判方面可得到很好的效果。同时，为了有效规制当事人恶意逃避送达，应当明确当事人所确认的送达地址，可继续在上诉审程序、审判监督程序和执行程序中适用，不受当事人声明的适用范围所限，也不具备排除其他送达地址的效力。
同样地，网上送达适用的案件范围时也需要充分考虑网上送达对正当程序的影响。原则上，所有的民事案件均可以允许当事人选择网上送达方式。在当事人自由选择送达方式的时候，人民法院应当担当一个指导者的角色，充分详细的说明网上送达对案件进程带来的各种便利和影响，尤其是在那些与人身关系密切的民事案件，如离婚、赡养抚养等案件，人民法院则更应当提醒当事人注意正确适用网上送达以及送达不能的风险。此外，基于人民法院应该使用与涉案金额、案件的重要性、争议点的复杂性以及各方当事人的财务状况等因素相适应的方法来配置适当的资源，快速、公正地处理案件的出发点，当人民法院遇到一方当事人众多的群体纠纷、或者当事人住所不确定的案件，且当事人具备网上送达条件的情况下，应当鼓励当事人适用网上送达以提高诉讼效率。
值得注意的是，关于判决书、裁定书之类的重要法律文书，因其直接关系到当事人的实体权利，在能选用其他送达方式时，应尽量采用传统方式送达纸质文书。而网上送达方式也未尝不可，只是在送达之后法院必须妥善保存相关送达证明。送达证明最好的凭证就是送达回执，在法律上确认当事人收到送达文件的方式是取得送达回执。在网上送达方式中，目前普遍使用的是自动回复功能，即只要登入了法院网上系统或是电子邮箱，打开了相应文件，系统就会自动反馈已阅读的信息。同时手机的提示短信也可以作为送达的凭证。如果当事人删除或者拒绝提供证据，那么可以在服务器的记录上找到相关的电子证据，然后打印出来制作纸质材料，进行保存。
3.时限性保障
送达的日期是诉讼程序下一阶段的时间点，有了期日才能保证诉讼顺利的进行，正当程序要求的合理时间内的通知也才能得以保障。因而期日的确定非常关键，往往关系到当事人诉讼权利的行使，如果规定不当就必然会违反正当程序的目的。使用网上送达方式进行送达的，原则上以受送达人用以确认收到送达文书的回复日期为送达日期；受送达人未予以回复的，则以法院发送文书后收到通讯网络服务商提供的发送回执时间为准，例如以电子邮件送达文书时，就以电子邮件进入其提供的电子数据交换系统之日为送达之日。
（三）安全性保障
1.被送达的主体真实
如何确认真实的被送达人已阅读并知悉了送达文件，网上送达程序是否能够保证最终送达到受送达人本人是受质疑的。因为进入送达系统是通过涉案号和密码来保证的，而进入邮箱地址也只是经过简单的加密来保证。也就是说任何知道密码的人都能登入来查阅相关诉讼文书，这样就使得真正的受送达人要承担非送达本人的接收送达的法律效果，例如缺席判决，又或是超过法定期限丧失举证、上诉等权利。因此在未被授权的情况下，应该保证不被第三知悉。当代的网络技术已经能够实现附加的提示功能。即把送达系统或邮箱与当事人的手机号绑定，一旦有诉讼文书发出，或是登入系统和邮箱时，手机将会自动收到提示短信并附上验证码，若没有验证码同样不能知悉文书内容。有效地防止第三人的恶意窃取他人的诉讼信息。
2.送达的信息真实
网络世界存在木马程序，“黑客”行为。他们是利用计算机或网络漏洞，侵入计算机系统以破坏数据或信息文件。网上送达在技术上隐藏着极大地不安全性。如何保证送达的信息真实、不被篡改，能安全地送达到当事人？目前在实践中能够保障电子邮件安全发送主要依靠数据加密技术、数字签名技术等。而电子签名技术的应用和与之配套的第三方认证机制的建立不仅可以解决电子文讯的送达和签收问题，还能解决查询及确认电子文讯的送达时间问题。“联合国贸发会1996年《电子商务示范法》已明确规定数据电文与纸质文件功能性等同的原则，并赋予数据电文以相应的法律效力以及作为证据的可接受性和证据力，同时通过其《电子签名示范法》确认电子签名的法律效力。世界上许多发达国家和一些发展中国家也纷纷进行类似的电子商务立法和电子签名法” ，我国2005年也颁布实施了《电子签名法》，都用来解决数据形态的信息的法律效力和电子证据的可接受性问题以及电子签名和与其相配套的第三方认证机制问题。
被送达文书如果在传输途中被拦截或被篡改，责任又应由谁来承担？法院能证明自己在以上安全性方面不存在过错，那么就应当推定当事人方的网络环境出现了异常。当事人有义务确保自己的网络环境安全，就如同个人计算机在中病毒时造成的资料毁损也必定由自己买单。如果当事人有证据显示己方网络环境安全，则当事人不应承担其带来的不利影响。
《网上送达与正当程序核心论文》
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