从法治立场来反思监督制度发表论文期刊网

来源：职称驿站所属分类：知识产权论文
发布时间：2013-08-13浏览：33次

　　提要：中国传统监督制度历来发达并有顽强的生命力，其内在结构是一种权力关系“叠床架屋”式的堆砌，这种传统模式的固有特征在于：容易治标，却难以治本;权力范围广泛，却非规范化;监督者大义凛然高风亮节，却把制度依赖于监督主体及个人的因素;监督操作灵活，但制度运作效果缺乏稳定性。传统监督制度实为人治底下的制度模式。如果传统监督制度不改造成现代监督制度，监督永远会是被法治所排斥的作为另类而存在的制度。所以需要对监督制度进行根本性的转变：参照法治原理，以分权制约和正当程序为原则，以法治的方式进行监督制度的变革和运行，将传统的监督制度纳入法治系统，使其成为法治内在的构成部分。

　　关键词：监督，传统监督模式，法治

　　在西方制度体系中不存在称为“监督”这样的公法意义上的制度。除了在个别国家称市镇长官为Supervisor之外，Supervision 或Supervisor都是在非国家性的场合使用[1].《牛津法律大辞典》中几乎找不到一个与汉语“监督”对应的英文词汇。然而在中国，“监督”是从古到今我们政治生活中十分重要的一个词汇，监督也是我们政治法律体系与社会结构体系中极其重要的制度现象和社会现象。

　　为什么中国历代的监督制度如此发达，而又难以产生廉洁高效的政府呢?为什么在没有监督制度的欧美法治国家却不必象我们这样担心政府权力的膨胀或腐败呢?监督究竟是不是适合在法治国家存在并发挥实效?人们倡议制定《监督法》的可行性的法理依据是否可能存在?在中国建构法治的今天，法治是否能够对传统的监督模式予以兼容呢?如果可能，那么监督制度具备什么条件才能被法治兼容呢?十余年前某些有识之士曾针对监督制度的弊端，提出过“谁来监督监督者”这一被称为“监督悖论”的问题，这固然需要引起重视，但本文对我国传统的监督模式的反思不仅限于此。

　　在中国反腐倡廉的今天，无论法律意义上的还是政治意义上的或社会生活意义上的监督或监督制度，都因功能上的必要性而被举国上下普遍地予以关注和支持。随着一批批腐败分子的被监督，被查办，坊间百姓无不拍手称快。我们更愿意倡导“反” 腐败的口号，而不屑于建立“防” 腐败的制度。监督制度尽管能够揭露与惩处腐败方面体现了“反”腐败，但是它难以防止和堵绝腐败。这样日复一日，年复一年，我们的“防止腐败”制度却因“反对腐败”的监督力度的不断加强而日益疏忽，制度建构的迫切性因反腐败的政治成就的不断增长而日渐消遁。2005年初国务院第三次廉政工作会议上，中央领导强调要用改革的办法解决产生腐败现象的深层次问题，加快政府职能转变，加强制度建设，加大对权力运行的监督与制约[2].真正的法治国家并不只停留在“反对腐败”的监督上，而是需要建立“防止腐败”的正规制度。

　　一、监督制度在中国的顽强生命力

　　监督[3]在中国源远流长。尽管它不是现代意义上的“制度”，但我们不得不承认监督在中国是作为一种制度而长期存在和发展沿革的。只不过这种制度不是今天我们所谓的法治意义上的制度(制度还存在于人治社会，所以还存在人治意义上的制度)。

　　唐宋以前的言官与察官分立，谏官司言，监督君主，御史司察，监督官僚。从功能上看，是对君主权力和官僚权力的约束。在传统政治思想中，前者则源于民本思想，其极致便是孟子主张的“暴君放伐论”，后者是“忠君”和“吏治”的体现，如韩非认为国君对臣下要“因任而授官，循名而责实，操杀生之柄，课群臣之能者也[4]”;——这些政治思想体现在正式制度上，前者的代表则为谏议制度，后者的代表为御史纠察制度。尽管历代制度屡有变迁，但监督官僚和监督君主一直是监督制度的主要内容，其中尤以前者的御史纠察制度为重，而这可以说是世界上其他国家所未曾有过的独特制度。

　　秦汉是中国官制的定型时期，也是正式监督制度的形成期：秦代的御史从“掌赞书而授法令”转变为专司纠察之任的最高监察官吏(中央长官为御史中丞，地方设监御史)，是为中国正式监督制度的发端;相应地还有《置吏律》、《除吏律》、《为吏之道》等相关的法令和道德规范;以及皇帝的最终裁决和任免权。汉代基本继承了秦代的监督制度;除御史外，汉武帝时在全国划分了十三个监察区，每区设刺史代表中央总管地方监察;至东汉时，御史和刺史已经组成独立的、极具权威的监察体系;而在法令方面则有《尚方律》、《上计律》等更加细致的规范。

　　魏晋南北朝时期，御史作为皇帝直接掌握下的独立系统得到进一步扩充，御史的权力扩大到可以无须真凭实据地“风闻言事”;与此同时，监察系统形成了“位卑(御史的品级都比较低)、权重(具有广泛权力，可监察高品级的官员)、赏厚(升迁迅速)”的特点，这些特点在中国传统的监察制度中一直有所体现。

　　唐宋是监督制度的完善时期。唐朝时被称为皇帝 “耳目之司”的监察机构被扩充为台院、察院和殿院，分别掌管对中央官员的监察、对地方官员的监察以及维护皇帝威仪和尊严;唐代的言谏制度相对完善，谏官对君权的监督比较有效;在法令方面，《唐六典》是最重要的监督依据，另外还有关于官员考课和监察的“四善二十七最”之法等;唐代还向地方派驻负责监察的观察使(其中在边远省份的观察使又称节度使)。宋代加强了对地方的监督，中央委派的转运使、观察使、按察使、外任御史等都有监督权;中央的御史台职权进一步扩大，兼有监察和司法职能，而谏院的职能则由规谏皇帝转为揭发臣下，渐有“台谏合一”之势。

　　明清时，随着专制的加强，监督的制度更加严密、机构更加复杂、而独立性则逐渐削弱：明代将御史台扩展为都察院，在一般都察御史之上增设总督和巡抚总揽地方监督;而在都察院之外新设监督六部活动的六科给事中;在监察系统外又设立厂卫特务机构进行全方位的监督。清代监督权迅速集中：台、谏彻底合一成为都察院所属六科给事中与十五道监察御史，合称科道;科道官员实行密折言事的制度，所有的权力直接集中于君权[5].

　　监督制度在中国非常发达并有顽强的生命力，究其原因，它与中国社会以权力为核心的精妙绝伦的金字塔型的社会结构与官僚体制相关。这个金字塔型的社会结构是个简单的一元化的社会结构，所以社会控制的手段也相对单一。这个金字塔型的社会结构需要金字塔型的权力体系即官僚体制来维系，需要中央集权化的控制，需要依赖个人权威的集权化控制;而中央集权又依赖于中国式的“官僚政治的原则”，即“使一个官员制约另一官员”[6]，类似于今天我们在球场上“人盯人”的防守方式。监督作为一种社会控制方式在复杂社会中是不能适应的。从古代监督制度来看，它便是典型的人治底下的制度，是人治在制度建设上的最典型体现。以清代官僚体制为例，一个机构实行共同负责制，官员分工不明确而又公务繁多、权限不清，每项任务都有他人牵涉在内，在这些由许多人共负无限责任而产生的互相制约之外，上面还有“都察院”。都察院选用了56名以忠直著称的御史，分驻在各省的15个道，皇上可以听到秘报，即秘密的监督信息。在许多场合，设立多方面的官署来执行同一个职责，监督职责更是不例外，所以权力关系的“叠床架屋”成为必要[7].传统监督制度的内在结构就是这样一种权力关系“叠床架屋”式的堆砌。

　　在一元化的传统社会中，所谓“监督权” 只是国家权力一部分，和一般官僚权力并无本质区别：监督权力来源于君主，机关层层设置、权力层层下达、监督者层层向上级负责——完全是以行政的方式运作;在人员的来源上，监督人员和普通官僚也是几乎一致的[8].但是另一方面，出于监督的目的，需要对监督者和被监督者之间形成一定的隔离。传统监督制度在机构设置上也意识到了这一点，正式的监察制度尽量做到与普通官僚系统分离[9];但是机构设置上的隔离并不能真正做到监督独立，因为“监督权”在性质上与普通官僚权力一致(这也是传统监督制度往往官僚化的根本原因)、在来源上则受君权控制。

　　宏观的监督制度就是由无数“监督者-被监督者”关系所组成的。而某一特定关系中的“监督者”通常在另一关系中处于“被监督者”的地位，依次层层向上，最终的监督权掌握在君主(最高权力者)手中——这样串接起来的“监督权力链”实际属于传统政治权力体系的一部分，因而与后者有同样的缺陷：权力关系中的下级对直接上级负责，上级对直接下级有绝对的权威;但是假如有多个权力关系叠加，那么对于上级的上级、或者下级的下级，权力的影响均会急遽削弱。所谓“上之使下，犹心腹之运手足，根本之制支叶;下之事上，犹手足之卫心腹，支叶之庇本根”[10]只能是一种政治理想，从未完全实现。权力体系的实际情况是“县官不如现管”，越是层层设置权力机构，“上有政策、下有对策”的痼疾就越明显;信息和资源的扭曲随着权力关系的层层叠加而放大。随着社会复杂性因社会发展而逐渐增加，这种缺陷也逐渐显著，君主对臣下的不信任也因而加强：一方面，由于不信任的加强，君主就更加依赖于监督系统;但是另一方面，君主对层层堆砌的监督机构本身也充满了不信任——在这种矛盾的情形下，传统的方法就只有加强“垂直领导”、将各种监督权收在最高权力者手中、乃至采取特务手段。而这显然令最高监督者处于无人监督的情境，客观上加强了专制。

　　传统监督制度模式是典型的人治方式，是人治在制度建设上的最典型体现。然而不能否认的是，它与当时以人治为制度特征的专制社会具有某种内在的兼容性。从古代监督制度，到孙中山先生倡导的民国“五权宪法”中的监察权，一直到新中国的监督制度，经过历史的沿革，在中国政治文化或法律文化内部形成了独特的监督模式，我们可称之为“中国传统的监督模式”。尽管西方不普遍存在监督制度，监督不是西方法治体系中的一个必然构成部分，但是，我们不敢妄自否认监督在中国所具有的本土民族的必然性和文化传统上的必要性。

　　二、与西方的比较：以弹劾制度为例

　　中国古代监督制度固然有其独特性，但“对权力进行约束”的功能却是任何社会都需要的。在西方也有若干起着类似作用的制度，例如弹劾(Impeachment)、审计、北欧的监察专员(Ombudsman)、美国的独立检察官等等。其中，弹劾是中国传统监督制度中最重要的职能之一，在西方也较为常见;因此本文以此为例展开比较——对于本文来说，以中国传统制度与西方现代制度相比，并非为了苛求古人;而是鉴于传统制度留存下的许多细节和观念仍然深刻地影响着当下，为例将监督制度纳入法治系统，有必要寻找一些参照，以了解分权制衡与正当程序是如何用于实现“对权力进行约束”的社会功能。

　　(一)各自产生的基础：有无权力分配与制约

　　弹劾制度起源于14世纪的英国，当时是根据“群众呼声或舆论”而提起刑事诉讼的一种方式。1376年强有力的议会树立了第一批公认的弹劾案例，其中最重要的当推针对与爱德华三世有密切联系的拉蒂默男爵第四威廉 (William， 4th Baron Latimer)提起的弹劾案。此后，弹劾的对象多为王室大臣之类的政治人物。在17世纪，议会将弹劾制度作为解除不得人心的大臣职务的一种手段。这些被解除职务的大臣往往是受到国王保护的宫廷宠臣[11]——在历史上，弹劾是议会用来反对国王的手段;弹劾制度的种种设置也是议会权力和国王权力斗争的结果，如“丹比伯爵奥斯本案(Thomas Osborne， Earl of Danby;1678)”形成的“国王的赦免权不能阻止对其大臣的弹劾”便为著例。

　　与此相反，中国传统的监督制度是一元化的权力体制下，作为君主的耳目而存在的。它产生于主张专制政治的法家思想盛行的秦代，以御史为人君耳目之司，纠弹官邪，助固君权。大凡专制政治的根本原理，就在于政权出自一人的专制制度中设置以上制下，以内制外的制度。中国传统监督制度严重依赖于君权，其目的也是为了巩固君权。因此，尽管有着相似的外观，但西方弹劾制度基于权力的分立与制衡，中国传统监督制度则基于一元化的权力，两者的基础恰恰相反。

　　值得注意的是，英国议会自从1848年试图弹劾当时的外交大臣帕默斯顿之后，一百五十多年来再也没有启动过弹劾程序;尽管弹劾制度也没有被正式废除。这种状况和英国议会内阁制的确立有关：在议会内阁制中，议会处于政治权力的中心，再加上内阁大臣往往共同进退，因此议会对行政权力的制衡从针对某个官员的弹劾逐渐转变为针对整个内阁的“信任投票”。而弹劾制度在总统制或半总统制国家相对重要，适用范围也较广泛，如美国、法国、韩国等，弹劾对象包括总统在内的所有行政官员、法官和其他公务人员;在某些议会制国家也有弹劾制度，但适用范围较窄，例如德国、爱尔兰议会的弹劾对象仅限于总统、日本国会的弹劾对象仅限于法官和人事官等 [12]——总体而言，越是在行政权较强的政治体制(总统制或半总统制)中，弹劾制度就越是作为议会制衡行政权的有效手段而受到重视。而这种权力的分立与制衡在中国传统的监督制度中是看不到的。

　　(二)各自运行方式：有无正当程序

　　各国弹劾制度不尽相同，但在运行过程中无不严格地遵循法律程序。以美国总统的弹劾程序为例：

　　美国宪法第1条第3项第6款规定：“参议院有审讯一切弹劾案的全权……合众国总统受审时，最高法院首席法官应为主席。”而起诉则由众议院负责。

　　众议院的起诉程序是：众议院司法委员会表决通过弹劾总统条款，全体会议进行辩论并表决，如有超过1/2的议员赞成弹劾，该议案即呈参议院。

　　参议院的审理程序是：(1)参议院司法委员会负责收集双方证据，为审理做准备;(2)由联邦最高法院首席法官主持审理，参议员(共100人)为弹劾法庭的法官;(3)众议院以其司法委员会主席为代表作为控方，白宫则组成辩护团，审理开始后，双方先各自进行1小时的陈述，然后传唤有关证人作证;(4)在控辩双方盘问证人和辩论结束后，首席法官按姓氏字母顺序一一点名询问每个参议员是否认为总统有罪，参议员只能回答“有罪”或者“无罪”。如果有2/3以上的参议员就任何一项指控回答“有罪”，总统即被弹劾;如果被认定为“无罪”，总统可以继续完成其任期[13].

　　而从这些程序的设置理由来看，既是为了实现公平正义的程序目的，又有顾及程序本身的良好结构，从而使得弹劾制度能够围绕正当程序展开。例如汉弥尔顿在论及参议院作为弹劾的审判法院时认为，如果由联邦法院行使弹劾权是不适当的，因为“弹劾是使被弹劾者失去全国的尊敬、信赖、荣誉和报酬，在被弹劾后，其还要作为平民接受审判，这一审判的结果又可能使其失去生命和财产，一个机构同时拥有这两项巨大的权力，对当事人而言是不公平的”;而另行成立一个能够代表人民的法庭，法官人数将“多到从经济上考虑达到不合理的程度”，从而使得程序没有可操作性;更何况弹劾是“立法机构手中驾驭政府中行政公仆的缰绳”。因此“除了参议院，何处又能找到具有足够的尊严或可以充分便宜行事的法庭呢?[14]”

　　对比前文，可以发现，中国传统监督制度中的“程序”是与之截然不同的：首先，中国传统监督制度的目的在于巩固君权，所有的“程序”都是围绕着这一目的展开的;其“程序”也就表现出为保证察官独立行使、直接地秘密呈报皇帝的特点。自汉代起察官各自行事而又个别向君主“负责并报告工作”，虽然御史大夫是御史之率，但御史大夫对御史的监察权的行使无权干预。唐代虽有变化和例外——唐代建中元年以前，御史的监察权须受御史大夫的制约，但此制只在很短时期内存在。自建中元年以后，御史提出纠弹案不必经报御史大夫。此后历代的纠弹案的提出，均不由察官迳送审判机关，而是先呈报皇帝，而后才送审判机关[15].其次，监督的发动、进行和处理并没有严格意义上的法律程序，监督过程是权力等级体系下的一道道“手续”。因此随意性极大，如某些时期的“风闻言事”，以及明代的特务组织，都是有手续而无程序。再次，传统监督制度在职权界定和机构设置上以权力(尤其是君权)为中心，御史地位虽然有高低之分，但监察权却大体上是独立行使的。监督机构随着君主专制的加剧而呈现恶性膨胀之势，也是和缺乏正当程序的规制分不开的。

　　(三)各自权力来源与实际效果：与行政权是否成正比关系

　　弹劾制度自始便是议会的权力，“乃系议会代表人民，对于违法失职之官员，实行‘民主的罢免(democratic recall)’，以济司法制度之穷[16]”。从权力来源的角度，弹劾的权力源于议会;而最早的英国议会代表贵族和自由民，后来逐渐扩大为普选制下的全体选民，无论哪一时期，都代表了不同于王权的异质权力;弹劾制度也正是异种权力斗争的产物与手段。在现代宪政国家，议会代表民意和立法权，以弹劾为手段制衡强大的行政权力，藉以实现“主权在民”、“三权分立”等宪政原则。中国传统监督制度是一元化权力体系的一部分，“监督权”和其他政府权力都来源于君权，其目的都是为了巩固君权，只不过一为耳目、一为手足，分工不同而已。因此，从权力来源的角度，中国传统的这种完全“自我监督”的方式确实难以完成“约束权力”的社会功能：御史的监察权越盛，君权往往就越强;然而在西方恰恰相反，弹劾权越发达，表示君权最受削弱。而在君权高涨时弹劾权甚至被废弃。

　　另外，从制度的实际效果看，各国的弹劾制度实际上并不常用。且不论英国已有一百五十多年未动用弹劾;即使在弹劾制度发达的美国，立国二百多年来也仅十三起正式的弹劾案(截至2002年)，而对总统的弹劾仅三件，并且只有两件成为正式弹劾案，而这两件均判为无罪[17].但是议会的这一权力始终对行政权保持着制衡和威慑的作用。究其原因，除了分权制衡的基础稳固之外，良好的程序设计也使得弹劾维持着确定性，不至于随着政局的变化而发生变动。

　　中国传统监督制度的实际效果则与之有相当的不同：首先，监官作为常设的监督者，监督行为发动得相当频繁，针对某官员的弹劾也很常见;其次，尽管弹劾很常见，但是被弹劾的大多是较低级的官僚，高级官僚很少见(而且往往涉及政治斗争)，以致有“只拍苍蝇、不打老虎”之讥。相比之下，虽然许多国家如美国、韩国将弹劾范围定得相当宽泛，但在实践中则以总统、部长等高级政务官为多，兼及法官，而很少涉及一般公务员。

　　中国传统监督制度的这种状况很大程度上是由于制度缺乏明确的规则和程序约束，使得本来“约束权力”的制度成了权力斗争的场所;因此无论是监督的发动还是对监督的规避都有相当多的方式，而监督的结果往往取决于双方权力的较量——在一元化的权力体系下，这种状况被最高权力的君主所利用，成为君主操纵的“术”与“势”，而离“法治”则非常遥远了。

　　通过西方法治先进国家的弹劾制度与中国古代监督制度的对比，可以发现：尽管传统监督制度中有类似于弹劾的职能，但是无论是制度起源，还是权力运作过程、权力来源与实际效果，两者均有根本性的差异。通过以上的比较，我们大致可将其中差异归结为两项内容，即权力关系结构与权力运行程序。这在法律制度中就表现为权力制约原则和正当程序原则，这也是法治的重要原则。对传统监督制度的改造，也应围绕这两项原则展开。

　　三、从法治的立场反思传统监督模式

　　在建设法治国家的今天，我们的监督制度仍然存在着传统监督制度的某些基本特征，比如，缺乏权力分配与制约的制度化规则，缺乏正当程序的设计。从文化传统意义上看，当代中国监督制度同属于中国传统监督模式。我们如果要使监督制度既能够在当下继续充分发挥反腐败斗争的作用，又能够被当代中国社会主义法治的制度体系所包容和涵盖，就应当从法治的立场上，来冷静地分析传统监督模式的特征。

　　(一)以“人盯人”的方式实行监督，虽操作灵活，但效力缺乏稳定性

　　从法治的立场来看，传统监督制度的灵活性是建立在规范性的缺失之上，建立在对权力主体及其个人道德威信的依赖之上的，因而在彰显“实效”的同时也造成了监督效果的不稳定，甚至会造成制度本身的变异;这种不稳定的背后仍然是权力的博弈与斗争，而这种权争则是人治所不可避免的。

　　传统监督制度的另一个特点表现为操作中显得灵活、富于弹性。制度的灵活性使得监督者可以不拘成法，因时、因地制宜，便于发挥监督的实效。况且这种制度实施成本很低，操作简便，其功能也就更加显著，在简单的农业社会它是与当时社会关系的繁简程度相适应的。正如前文所分析的，传统监督制度的这种“实效”也是其生命力之所在，但这种“实效”即使在人治的传统政治中也只能治标而不能治本，遑论法治社会的要求了。

　　从更深层的角度看，传统监督制度的灵活性是以牺牲整体行政效率、造成监督效果不稳定为代价的：这是因为预设了“对监督者的极端信任和对被监督者的极端不信任”的制度设计前提——前者是出于人治的理想，认为掌权者必定是完美的;而后者则更多地是由于在现实中发现掌权者往往靠不住，而设置更高的掌权者进行监督。这种“人盯人”式的制度设置使得监督者与被监督者之间若不能一团和气甚至勾搭成奸，便往往成为势不两立的勾心斗角的政敌而公务被置于消极被动状态，难免会造成行政效率低下的后果。以宋代为例：台谏合一的御史台纠核范围遍及百官，往往以行政首脑宰相为主要目标;朝议时台谏官多于宰相作对，往往造成议而不决，贻误政务。甚至有论者认为“宋朝行政权之不能振作，监察制度不能不是一个重要原因[18]”。

　　这种灵活性所造成的不稳定，如果极端地发展，会造成监督制度在两方面的变异：一方面，如果放松对监督系统的控制，监督系统就会表现出与普通官僚系统高度的一致性，甚至自身也异化为官僚系统的一部分;另一方面，如果加强对监督系统的控制，监督系统则往往会异化为专制集权的工具，甚至成为特务机关：

　　监督系统自身官僚化及其危害以唐代的观察使制度最为显著。唐代的观察使即派往地方长驻的监督者，“不按察例按察，事事干预，渐渐变为州县地方官之长官，形成地方行政最高之一级，有如汉末之部吏一样，成为地方行政长官，于是地方监察制度亦即破坏了”。“观察使巡按边远省份者，即称节度使，即付以全权处理地方军事财政等重大问题，甚至用人权亦为其掌握，于是形成所谓‘藩镇’，后来节度使多委武人充任，所谓‘藩镇’即等于军阀的割据。安史之乱，即由此种制度产生。唐代之亡，亦即亡于此种制度 [19].”

　　而自宋代起，对于地方势力和各级官僚的控制逐渐加强;监督系统也就在一定程度上减弱了官僚化的趋势，但又滑向专制化的变异化形式。最显著的当数明代的厂卫制度，作为最重要的监督体系，已经成为君权完全控制下的特务机关。

　　(二)倡导清官能吏，监督者虽高风亮节大义凛然，但制度严重依赖于人的因素

　　从法治的立场上看，监督者因高风亮节、大义凛然而产生的权威只是制度外的因素，监督组织或者监督者个人通过道德行动建立的权威并不重要，关键是制度的科学、健全、明确和稳定。显然，传统监督模式的效果依然有赖于传统的“明君-清官(能吏)”理想。然而正如历史所昭示的，明君和清官(能吏)永远只是凤毛麟角，无法成为制度化的基础。

　　在法(制度)与人(道德)的关系上，在规则与权力的关系上，传统监督制度都偏重于后者。传统监督制度在结构上以一元的权力为中心，实质就是一种人治的方式。而人治方式最显著的缺陷就是“有治人、无治法”，监督的效果严重依赖于监督主体甚至个人;私人关系也显得极为重要，包括监督主体与上级的亲疏关系、对皇权的忠诚程度、其个人品德、工作勤勉程度等等。皇帝的钦差大臣就是最受皇帝信任的，也是最忠诚的人，所以他的监督权是最大的，监督效果是最有权威和实效的。可是如果钦差大臣有失误的话，那么皇帝也跟着失误，整个制度乃至整个国家也跟着失误。在人治底下，监督的成败具有很大的偶然性。

　　也正因为如此，历代都极端重视监督者的个人素质——当然，在君权至上的人治体制下，最重要的“个人素质”便是对君主的忠心。在忠心之下，对监督者的素质要求主要有两方面：一是注重 “清谨刚介”之类的“职业素养”，即清廉、谨慎、耿直敢言、不畏权贵。所谓“婞直不畏于权势，继乃执我公宪，助兹朝治，使豪戚敛手，奸邪屏迹，允所谓邦之司直者焉。为官择人，与斯为善[20].”另一方面，对作为普通行政官员的素养，如从政经验等也有要求，有时甚至高于对其他官员的要求：例如明代规定到任六年以上的进士才有候补御史的资格，并且要求“政绩昭著”。[21]

　　此外，在错综复杂的政治环境中，负责纠弹的监官在行使职权时难免遇到各种阻力，此时监督的实现就往往还要依靠监官自身的威望、胆略乃至权谋等个人因素;而历代监督者也都不乏高风亮节大义凛然者。例如明代严嵩父子当朝时期，“窃政二十年，溺信恶子，流毒天下，人咸指目为奸臣”。凡弹劾严嵩的，不是被杀就是杖责流放，但监官们前赴后继、交劾不停。《明史》的作者感慨道：“当世宗之代，何直臣多欤!重者显戮，次乃长系，最幸者得贬斥，未有苟全者。然主威愈震，而士气不衰，批鳞碎首者接踵而不可遏……斯百余年培养之效也[22].”然而这赞叹也从侧面表明：这样的监官和这样的监督效果，在历史上毕竟属于“百年一见”的少数。而就监督制度乃至政治体制整体而言，这种对权力者人格的依赖都是很难靠得住的。监督者的这种个人品质完全是出于非制度化的因素，而制度有时还需要监督者为此付出巨大的代价。因此，衡诸传统监督制度下的监督者整体，不乏高风亮节大义凛然者，也不乏以权谋私滥用职权者，严重依赖于个人的制度因此极不稳定。

　　(三)“风闻言事”式的监督，权力范围宽泛却缺乏规范化

　　监督的设置其目标是正当的，所以过去总是赞成广泛的监督权，因为这符合正当性的目的。但是从法治的立场来看，监督权范围广泛并不是什么优点。法治原则恰恰强调权力的规范化，倡导权力控制。因为权力中央或权力核心重视监督制度，所以赋予监督者最广泛的监督权;因为监督者拥有最广泛的监督权，所以监督权力的界限是不确定的;因为监督者的权力界限不明确，所以监督权被滥用的现象难以从制度上加以避免。而监督权限与监督程序明确化，正是法治框架内的权力分配与权力制约的方式。

　　由于监督职权的重要性，历代都赋予监官很大的权力。以清代为例，都察院六科十五道的职权包括：建议政事权、监察行政权、考察官吏权、弹劾官吏权、会审重案权、辩明冤案权、检查会计权、封驳诏书权、注销案卷权、监察礼仪权，零零总总十大权力[23].“权重”固然有利于监督的实现，但和人治下的其他权力一样，这种“监督权”也没有规范性的约束和限制，极易造成权力的滥用。例如某些时期允许“风闻言事”，即御史只要听说某官员有不法行为，即使没有确凿证据也可以进行弹劾。这固然加强了监督，但同时也由于权力滥用，造成了统治秩序的破坏。康熙就曾评价道：“有人请令言官风闻言事……借端生事，倾陷扰乱，深足害政。”[24]

　　权力的滥用更造成监督者本身的失职乃至腐败，而这又会加重吏治整体的腐败。明代嘉靖前期，监官在纠核百官、臧否人物时“多任已意”，对“奉承齐备、礼貌足恭”者极力保举，对那些耿直者则“搜求细事、罗织人过”，致使贤愚难辨，败坏风气。例如地方官员为了讨好御史，常常放弃本职，整天簇拥御史尽情玩乐，使御史出巡“导从如云，饮食如流，全无清约之节，反生骚扰之害…… 本为安民，而反以劳民;欲振风纪，而反坏风纪[25]”。

　　权力滥用的另一面就是权力行使的非规范化，法律不作明确的监督权规定。虽然历代都不乏繁冗复杂的监督制度，但这些人治下的制度由于缺乏规范性的约束，使其缺乏确定性;监督的运作完全是以(正式的或非正式的)权力为核心展开的，制度本身往往是模糊易变的。例如权力标准总是造成“级别越高的监督者必定越可靠”的心理预期;在监督难以实现时，制度设计者往往增设监督级别，而苦主则求助于更高级别的机构——前者使得监督体系叠床架屋，后者则破坏了监督机制的均衡运行。

　　(四)监督效果虽能立竿见影，但治标难治本

　　传统监督制度能够持续千年而不衰，一个很重要的原因就是施行起来立竿见影。从表面上看，这是因为监督制度作为(相对)独立于普通官僚行政体系的政治力量，监督者能够比较容易地发现官僚行政体系在运作中的缺陷，在纠核时也较少顾虑;但追根究底，这还是由于监督者往往代表了最高权力，因而极具权威——推而广之，只要促成最高权力的关注，非正式的方式也能实现监督的效果，而且有时比正式制度更有效。例如君主(以及某些高官)的“微服私访”往往就是非常有效的监督方式;而“告御状”也成了启动最高权力进行非正式监督的常见方式——这些非正式的方式更渗入传统文化和大众心理的深处，其影响力持续绵延，至今不绝。但这种“实效”是人治下的权力关系运作的结果，在某具体事项上确实很有实效;但置诸全局，仍然是杯水车薪。例如君主的“微服私访”，即使真的如“戏说”中那样频繁，也只能考察极为有限的一时一地，并且在这有限的范围内也很难保证做到“明察秋毫”。因此，这种非正式的监督方式更多的只是象征意义，以及贫苦大众的自我安慰。

　　就传统监督制度的整体而言，在人治的权力体系下，所谓的“实效”只是治标;在面对人治本身的深层问题时就往往束手无策，难以治本，这明显地体现在君权对监督的影响上：作为监督体系的顶端，君权直接控制监督;若被纠核者为君主佞幸则往往“释罪不问”，甚至反将御史治罪[26];另一方面，御史常因行使职权而遭打击报复，此时也需要依靠君主保护，所谓“御史绳奸佞……苟非人主保卫之，则亦为奸佞所噬矣[27]”。而在人治的制度发生根本性转变时，传统监督制度就更加黔驴技穷了。

　　从法治的立场看，传统监督制度的难以治本在机制设置上主要有三个原因，一是传统监督制度的意图，二是传统监督制度设计的重点，三是传统监督制度的过程是秘密化的，没有正当程序。首先，传统监督制度设计的意图放在出事后的察办，而不是从制度上杜绝官僚的被纠察事项的出现。其制度的机理类似于刑法的功能在于事后的惩罚和对未然的威慑。它们的区别只不过是：刑法是实体法，而监督是程序法。其二，传统监督制度设计的重点是主体及其级别，而不是职权与程序：“谁的监督最有力”，在这样的问题上大做制度设计的文章，而不是在“怎样的权力关系对监督最有力”上做文章。由于种种原因，我们总是设计不出一套制度，能够在总体上根本性地将权力腐败控制在有限的范围内。其三，监督制度并没有正当程序，而只有层级密报关系。这种监督的方式和过程是没有定数的，历代监督均无程序可言。没有公开的程序，就不能广开言路，得不到社会监督，也就实现不了公正。

　　(五)小结

　　监督制度的原理是一种虚幻的假设。盛行于各朝历代的监督制度，无不隐含着这样的几个潜在的互相有逻辑关联的判断：第一，监督者总是最值得依赖的(这一判断是基于监督者与监督指挥者或发动者的人情化的密切关系，而不是理性化的法律关系);第二，纵向的上位者对下位者的单向的监督是可靠和有效果的(而不是在权力关系中的横向设置的对立面双方的交涉与制约关系);第三，级别越高的监督者越可靠(这是基于官僚政治中的行政层级的原理假想的信条);第四，当监督力度不足效果不佳时，增加新的监督主体(一个新的监督主体即一个新的监督渠道)总是必要的(这是与刑法乱世用重典同出一辙的中国式法律制度原理，所以就出现纵横交错的多重监督)。然而，这四方面的潜在判断都只是虚幻的假设。

　　中国传统的政治思想对监督制度寄予厚望，但它是人治体系中的法宝，而不是法治体系中的制度。监督制度运行的内在机制是“人盯人”，所以个人因素决定了监督制度的有效性：当监督者个人为政素质是可依赖的，那么监督是有效的;相反则是无效、累赘的，甚至是专制的帮凶。也正因为如此，传统监督制度无法避免权力滥用、缺乏规范性、效果不稳定等缺陷，难以真正实现对权力的约束。传统的监督模式根本上说不是法治的制度。

　　前文所分析的传统监督制度的缺陷和弊端也不可避免地影响到当代中国的监督制度，如重视监督主体的组织建设而轻视监督权的规范化，重视制度运作的结果效能而轻视权力行使的过程的程序化，监督效果严重依赖于人的因素，寄希望于“微服私访”式的处理方式等等，仍然是今日所面临的问题。

　　当代中国监督制度从制度性质上看已经是社会主义政权下的监督制度，但是从文化传统意义上看，它仍然属于“传统监督制度模式”在当代的延续。当我们强调 “加强监督”的时候，总是从主体上考虑如何加强，尽可能地增加监督主体。我们今天庞大的监督体系就是在重视监督主体的背景下建立起来的。1954年宪法里有人大及其常委会监督、检察院监督，1982年宪法里规定了人大及其常委会、审计机关和检察机关，后来发现效果还不够，又在1986年恢复监察机关 [28].在反腐败运动中又发现法定的监督制度不够有力，再充分发挥执政党的纪律检查机关的监督作用。当我们强调“加强监督”的时候，总是在监督主体与人员构成上大做文章。比如设立若干巡视纠察组，专门设立巡视机构，增加了行政编制[29]，比如纪委监察部机关的大规模的干部轮岗交流，等等。这样的监督体系非常庞大，监督举措推陈出新，可是都不是采取治本的制度设计方案，而是基于应付时势和解决时弊的思路，还是依赖于传统的监督模式。从执政党的依法执政以及执政党的自身建设来说，党的纪律检查监督还应该与法治原则相协调。

　　四、以法治的方式改造传统监督模式

　　今天，全国上下都在呼唤制订一部《中华人民共和国监督法》，人们天真地以为用法律来确立监督制度之后就会使监督制度发生奇迹般的效果，或者以为能够彻底解决腐败问题。然而事实并不如此简单。你可知道，这《监督法》中的监督如果仍然是传统意义上的监督模式，那么即使让它冠以“中华人民共和国”也是改变不了它的传统的人治特征的。建议制定监督法的观点，只能成为忘杯热心肠的人们的政治话题，如果监督制度不改造成现代监督制度，监督永远会是被法治所排斥的作为另类而存在的制度。《中华人民共和国监督法》曲折近二十年的“难产”经历，除了立法技术上的不可行性之外，也侧面反映了监督制度如何进行现代转型的问题。 [30]要从根本上改变这种状况，需要对监督制度进行根本性的转变：以分权制约和正当程序为原则，进行监督制度的变革和运行。

　　(一)权力分配与权力制约

　　首先我们应当看到，权力分配与权力制约是实现对权力控制的基本条件，也是基本方式。控制权力的方式有多种，监督是控制权力(基本属于事后控制)的方式之一。但是传统监督制度并不以权力分配原则为前提的，所以监督这种控制才有那么多的弊端。如果有了其他更好的控制权力的手段，我们就不必象过去那样过多依赖于监督制度了。中国古代之所以需要监督制度是因为没有分权，监督者与被监督者实际处于同一权力体系中，它是以权力为中心的人治金字塔体系。

　　权力分配是实现对权力控制的基本条件，权力分配本身就能够实现监督所要实现的功能。通过法律规则来划定权力的范围、厘定权力与权力的关系。而不是通过 “人盯人”的监督关系来完成这种权力分配的。这样才能为监督制度的法治化提供了基本前提。有权力的分配就有了权力的界限，因而有了权力的制约关系，这才是关键的，它是权力控制的基本条件，没有这个条件，再多的监督机关和监督方式都会形同虚设，隔靴搔痒，也是资源浪费。这就是说，来自谁(哪个机关主哪个人)的监督并不重要，重要的是什么样的分权关系中的规范化监督。

　　就约束权力而言，权力分立和传统监督思想是一致的;但是约束权力的目的却不尽相同：权力分立是为了保障民权、防止暴政;而传统监督思想是为了加强对权力体系和对整个社会的控制、巩固一元化的君权——两者可谓南辕北辙。对传统监督制度进行改造，关键就是在根本目的上，改变传统思想，以现代分权理论和宪政制度为依托：藉由宪法，规范各种国家权力的性质，正确划分各种权力所归属的国家机构;从而防微杜渐，确保国家机构在握有权力的同时不会以此来侵犯公民的基本权利和自由。

　　其次，权力分配与权力制约也应当体现在监督制度内部。监督者的权力应当是有合理的分配的，也有合理的制约的，据此才能解决“谁来监督监督者”的问题。权力制约是建立在分权基础上的，同时由宪法规范和其他法律规范作为权力运作的规则，保证权力制约的稳定、和平与有效。

　　而就中国传统监督制度而言，既没有权力的分立，也没有规则的确立;在一元化的集权之下“监督权”等各种权力的运作缺乏稳定性和可预期性，因而也就不存在法治意义上的权力制约，而只有掣肘乃至党争。从分权制约的角度看，对监督制度的改造需要监督机关和监督者一方具有真正独立的权力，并且这种权力的分配和互相关系具有法律上的明确和有效的规范依据，这样才可能避免传统监督制度的种种弊端;同时在法治的基础上，将监督制度由“君主耳目”转变为公民权利的保障者。

　　(二)用正当程序改造传统的监督制度

　　我国监督制度多种多样，但正当程序原则和观念都应当在各种监督制度中得到体现。各种监督程序中都应当体现正当程序的对立面设置、公开、交涉等特质。

　　对立面即存在异质的利益对立或竞争的主体。要要使监督成为制度化的现代制度，成为与法治相兼容的制度，就有必要在程序中设置代表不同观点和利益的对立面。监督程序中的角色分化后，每一个角色都是以抽象的形式存在，这就体现了程序的特质——管理与决定的非人格化，由此使社会关系在程序中得以简化。尤其是在多元的监督对象和监督方式中，权力运作过程极为复杂，监督程序的这一特质降低了社会关系的复杂性，进而将各种与程序无关的因素排除在程序运作之外，以此防止监督过程成为实际存在的各方权力的角逐场;使得约束权力的目标得以实现。程序是在向全社会公开的情况下进行的，这样，监督者与被监督者都在阳光下受到监督。西方古老的“正当程序”的原义就包涵着“任何一方的诉词都要被听取”的原理，后来发展成为在广义上剥夺某种个人利益时必须保障他享有被告知(notice)和陈述自己意见并得到倾听(hearing)的权利。现代正当程序中的知情权、辩论权和听证权等，也都来源于这一原则并被归结为“意见交涉”。正是因为有对立面的存在，监督关系是以意见交涉、理性沟通的方式实现的。这样才能保证不会出现这样的局面：一方面强调法治与人权，另一方面又出现违背人权的监督与侦查程序。监督者与被监督者可以进行意见交涉，重视证据收集程序以及举证和证明的规则，在质证过程中证明事实。

　　对立面的设置能够彻底改变了传统监督制度的结构，也摆脱传统监督模式的各种流弊。如前文所述，传统监督制度是对一元化(同质)的权力进行纵向的分割，上级监督下级;而为了解决“谁来监督监督者”的难题，或层层增设上级监督，使得监督制度叠床架屋、繁冗复杂;或“加强垂直领导”，但这加剧了最高监督者的不受监督。对立面的设置实际上是权力的横向分割：处于对立状态的权力掌握者既可以对恣意行使权力的对方进行约束，又需防止自身因恣意而受制于对方——在这种均衡状态下实现权力的互相监督。在当代中国，应当加强人民代表大会的监督功能的制度建设。要发挥人大作为议会的监督作用，就必须完善人大的议事与监督程序。在议会程序中有了对立面的设置，也就有了有效的监督机制。我们在此可以预测，中国必将会在一届到两届(五至十年)的时间内意识到人民代表大会程序的重要性，并开始抓紧议会程序的改革、完善或重建。

　　(三)区分监督种类，使各种监督法治化

　　在分权制约和正当程序的前提下，就可区分监督种类，进而使各种监督法治化。需要说明的是，监督制度的功能在于约束权力;而在现代法治国家，对权力的约束有两种方式，即“以权力约束权力”和“以权利约束权力”。前者通过分权制约来实现，后者则通过对公民权利的保障来实现。但在中国传统社会，“权利”不彰，传统监督制度完全是“以权力约束权力”的方式。因此本文所探讨的“监督制度”仍然限于“以权力约束权力”的范围内，而“以权利约束权力”的方式如听证、申诉等均不属于本文所探讨的“监督”范畴。

　　区分监督种类，首先需要明确，监督主体是法治规范中的制度而非监督者个人。在传统监督制度中，无论是制度严重依赖于个人，还是制度运行的非规范化，都与制度本身的个人化有关，即实现制度功能的关键不在于制度本身，而在于个人化的因素，如监督者的高风亮节、君主的从谏如流等。这是人治所不可避免的;而在法治的框架内，需要以制度化取代个人化，以规范和程序来实现监督功能。比如现代议会的弹劾权，现代各国尽管各不相同，但总体而言，弹劾权是议会的权力而非议员个人的权力、议员有关弹劾的权力是整个弹劾制度的一部分(例如，议员有权提出弹劾动议，但整个弹劾过程不是议员个人所能控制的)、弹劾失败也无需议员承担个人责任。弹劾权由议会(以及其他相关机构)行使，在程序和规范的框架内运作，而议员个人也是整个制度的一部分。就整个监督制度而言，监督权是制度化的权力而非监督者的个人特权，代表监督主体行使监督权的个人并没有“尚方宝剑”、更没有“免死金牌”，只有规范和程序所赋予的权限。

　　根据不同的监督主体，监督种类大致可以分为：立法机构的监督、司法机构的监督、行政机构的监督、政党的监督等等[31].将这些监督制度纳入法治的体系中，关键正是在于监督的权限和监督的程序：

　　权力分配和权力制约的原则要求明确配置各监督主体的监督权限，并且合理安排监督权和其他权力、各监督权之间的关系;监督权限的分配又是以整个宪政体制中的权力分配为基础的。例如，议会对司法权的监督决不同于议会对行政权的监督，这是由司法权的特殊性决定的[32]，甚至有的国家明确规定议会不能对法院进行所谓的监督，否则就被视为司法不独立。我们将来应该明确：人大对法院的监督是不能采用对政府的监督方式。所谓“个案监督”等则打乱了权力分配的秩序，殊不可取[33].

　　在分权制约的基础上，各种监督的展开还需要遵循正当程序;在正当程序的原则之下，各种监督制度由于权力性质的不同而有着不同的运行程序：例如立法权的性质决定了立法机构在程序上多采取事前监督的方式，而司法权的性质则使得司法监督主要为事后监督;又如，同为司法机构，法院的法律监督程序遵循消极、中立的原则，而检察院则以积极主动的方式展开监督程序——不同的监督程序背后蕴涵着同样的正当程序原则;而正当程序原则可以保障各种不同的监督之间分工明确、并行不悖。

　　在日益复杂的现代社会中，各种监督制度极为复杂，且自成体系，因而不可能对其具体内容一一尽述;但只要以分权制约和正当程序为原则，就可逐步将这些制度纳入现代法治系统中来，实现对传统监督制度的改造。

　　结语

　　中国传统的监督制度模式有其无法避免的缺陷，其根源在于传统监督模式是人治的方式;而“监督制度的改造”则是以分权制约和正当程序为原则，以法治的方式进行监督制度模式的变革。其中，分权制约是改造的基础，而正当程序则是改造的核心。

　　作为监督制度改造的基础，分权制约通过权力的分立和分配，打破传统监督制度所处的权力体系;然后建立权力间制衡的关系，形成新的合乎法治的各种监督。而这整个过程是一个“将价值问题转化为技术问题”的过程，需要一定的技术手段来解决各种具体问题。程序就是这个技术手段。而程序并非完全技术性的，其内部同样有着“程序利益”，具有独立性。也正因为如此，正当程序才得以游走于形式与实质之间、往返于事实与规范之际，成为“法制体系中最生动活泼的领域”。 [34]许多社会变革因而得以通过正当程序得以实现，对监督制度的改造也可以遵循这一道路。

　　应当看到，对监督制度进行改造，是由人治向法治转型过程的一部分。宏大的社会转型过程中难免以破坏规则、程序作为变革的代价;然而在多多少少带有权力色彩的“第一推动”之后，接下来应该走上“以法治推动法治、以程序推动程序”的良性循环，从而跳出“一治一乱”的历史周期。监督制度的改造便是此过程中具体而微的一例，分权制衡和正当程序的形成与其说是“毕其功于一役”式的静态过程，不如说是在运行中不断反思、不断改善、不断循环的动态过程。

　　注释：

　　[1] Black‘s Law Dictionary Fifth Edition.West Publishing Co.1979，p1290.

　　[2] 《人民日报》2005年2月17日新华社报道。

　　[3] 最广义的“监督”包括对君主、官僚和百姓的监督;但对百姓的监督通常属于普通的国家权力，例如连坐、保甲等等;而对君主和官僚的监督则属于对国家权力的约束，即狭义的、对权力的“监督”——从社会控制的角度看，两者的性质是不同的。本文所探讨的“监督”便是后者这种狭义的概念。另外，由于这一狭义概念与 “监察”类似，因此本文对“监督”和“监察”不作严格的区别。

　　[4] 《韩非子·定法》。

　　[5] 以上官制沿革参见吕思勉：《中国制度史》，上海教育出版社2002年版，第518-563页。

　　[6] 费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社1999年版，第104页。

　　[7] 同上，第105页。

　　[8] 实行科举之后，监官主要来自于科举出身的进士，这个比例在宋代达到90%;在清代则明文规定只有进士出身者才能成为监管。参见林雅：《中国封建监察制度及其得失评析》，载《法学评论》2004年第4期。

　　[9] 林雅：《中国封建监察制度及其得失评析》。

　　[10] 《资治通鉴·周纪一》。

　　[11] “Impeachment”， Encyclopedia Britannica， 15th ed.， 2002， vol XII， p247.

　　[12] 参见黄越钦：《各国监察制度之比较研究》，台北翰芦图书公司1998年版。

　　[13] “Impeachment”。 Senate Procedure： Precedents and Practices. (Washington， D.C.： GPO， 1981)， p. 687-97.

　　[14] 此外还有许多因素使得参议院成为弹劾法庭的最佳选择。参见[美]汉弥尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1997年版，第331-335页。

　　[15] 张荣林：《中国宪法上的监察权之研究》(嘉新水泥公司文化基金会研究论文第一二九种)1968年台北，第188页。