软法律研究的理论与学术价值文章发表

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　　「摘要」北京大学软法研究中心的成立也许意味着原生态法学研究的发生和起步，对寻找我国法制/法治建设的本土资源将起到积极的促进作用。软法律研究极大地拓展了理论法学研究的领域，促进了现实法律命题向哲学的提问，将法学研究的理论领域从原来的应然和实然的二分逐步转为应然、实然与必然的三分，同时导致法学学科体系的纵向演变。软法律是个天然优美和科学的法学术语。对软法律的研究和解答有赖东西方视野的交错和方法的综合，并引发法学学科研究方法论的回归、丰富与发展。

　　「关键词」软法研究中心;软法律;原生态法学;理论价值

　　对于中国理论法学研究来说，2005年12月8日可能是一个比较重要的日子，由罗豪才教授和姜明安教授主持的北京大学法学院软法研究中心在这一天成立，这也许将成为中国法学学术研究的一个转折点或者里程碑，因为它意味着中国原生态法学研究的发生和起步。

　　一、什么是中国原生态法学研究?

　　所谓中国的原生态法学研究(Study of Pro-ecological Law)，大体上是指那种从实际的中国现代法制/法治实践活动中生长起来的法学论说活动及其学术成果，它的基本学术使命是在描述性的视野里寻找中国法制/法治建设的本土资源，发现法律问题并查找实际的法律命题，在实证的场域内进行学术反思和互辩，剥离出我国社会现存法律现象的背后之理，形成关于社会共识的学术假设，并以这些假设指导中国的法制/法治实践，最终为建设社会主义法治国家指明出路。

　　原生态法学研究应该具备的要素有：首先，研究者较少甚至基本可以没有受到除正规汉语法学教材之外的西方法学家学术思想的影响和熏陶，他/她的法制/法治价值观念可能是西方化的，但是他/她的学术价值追求却完全是中国化的;其次，研究者的研究对象或者说研究课题都是来自真正的法律生活的，往往关注社会热点问题;第三;研究者具有强烈的“中国问题”意识，有类似于美国法学家弗里德曼(Lawrence M. Friedman)那样敏锐的法律现象洞察力，经常习惯站在法律或者法学的立场上对社会现象进行提问，并把这种提问内化为学术研究和写作的动力;第四，研究者的研究方法是中国式样的，这一点是核心，他/她往往按照中国人的传统思维方式研究、考虑、讨论和表达自己的学术思想，虽然他/她也注重学习和研究西方的法学理论，但是从来不盲从和迷信，而是“中学为体、西学为用”的;第五，研究者往往比较注重对实际存在的法律问题进行各种角度的整体评判分析，或者直接进行类似于西方自然科学中最有意思的“思想实验”，将自己本人也当作自己学术研究的对象，比如：他/她经常会问自己：“假如我是他/她/它/他们/她们/它们，我会怎么样?”第六，研究者比较喜欢搜集一手资料或者“灰色文献”①，在文献综述和分析的基础上形成原创性较强的结论和对策建议;第七，研究者本人或者有从事法律实际工作的经历，象一个有临床经验的医学教授一样;或者虽然没有实际工作经验，但是却具有强烈注重社会实践的学术态度。最后，原生态法学研究的学术队伍构成是：主体是经常参与社会法制/法治实践活动的或者对实践有兴趣的法学专业研究人员，辅助者是对理论研究感兴趣的法学专业学生，外围研究者可能来自非专业的法学爱好者，甚至来自其他社会科学研究领域。

　　二、软法律研究意味着中国原生态法学研究的起步

　　对于许多法学研究者而言，对软法律的研究是理论法学研究中一片新的领域，软法律这一学术概念或者范畴也显的非常新鲜。但是，在现实的法律实践中，软法律现象不仅是大量存在的，而且是经常发生的，它几乎每天都会闯进法学研究者的视野之中。例如：在许多城市里，我们都可以看到站在斑马线旁拿着小红旗指挥交通的普通市民，这些市民不是警察，那么，是谁给了他 /她执法的权力?他/她向车辆和行人发出指令的支撑规则究竟是什么?消费者协会发布消费警示公告，受到警告的商家不能就此向法院提起诉讼，那么这警示公告是不是法律?执政党和国务院联合发布的重要决定是被国家认可的，并立刻被国家现实的强制力保障着执行了，那不是法律吗?甚至，有些城市的市民只要拍到交通违章的照片，就可以去政府换取金钱，政府拿着照片处罚司机，执法效率极高却执法成本极低，以至于有市民专门以此为业。那么，究竟是谁在办案子?另外，我们所加入的各种国际公约、大量的国际条约、国际商业惯例是不是被国家认可的国内软法律呢?

　　上述的软法律现象，不仅在中国存在着，在西方发达国家也是普遍存在的，在欧盟的法律体系中存在这大量的软法律，有些国家甚至有民间组织审理刑事案件并将判决交付政府执行的事例，例如，美国的联邦公平交易委员会就拥有这样的权力。另据有关报道，截至2001年7月底，美国私营监狱共容纳了28.5 万囚犯，占美国全部监狱所容纳囚犯比例的5%. [1]

　　“随着公共治理的兴起、全球化的加快和区域经济一体化的推进，软法的勃勃生机逐渐呈现，围绕着软法主题开展的研究正在逐步兴起。2004年于意大利罗马召开了软法与硬法关系的国际研讨会，之后在斯坦福也召开了类似的会议。美国对管制改革的研究开展得较早，对软性手段报以更多关注，瑞典斯德哥尔摩大学的研究中心设立专门课题支持研究软法，日本文部省‘21 世纪杰出研究基地’项目也支持软法研究，2002年在东京大学设立了软法研究项目，并取得了初步成果。” [2] 笔者自2004年开始关注和研究“中国的软法律问题”，并于2005年9月完成国内首篇系统探讨软法律问题的学术论文《软法律论纲》。2005年12月8 日，北京大学法学院成立软法研究中心，罗豪才教授在这次会议上，正式提出“软法”作为中国法学研究的范畴性概念，获得了三十多位法学、政治学、公共与政府管理学著名学者的注目，并引发了热烈的讨论。随后，又先后举行了数次学术探讨和研究活动。比如，在罗豪才教授主持下，仅2005年12月，北京大学软法研究中心就举行了两次小规模的研讨活动。12月24日，“行政指导与软法研究———以泉州工商行政指导实践为研究样本”研讨会在中国人民大学举行，罗豪才教授、姜明安教授、韩大元教授，莫于川教授等数十位法学界著名专家学者出席了研讨会。以上研究活动的开展，标志着软法律研究已经构成了中国理论法学研究的新领域。

　　虽然软法律现象是东西方共有的社会制度形态，但是惟独我们中国比西方国家特别多而且种类浩瀚繁杂，现在看来，单纯使用生长在西方的法学学术立场、方法和观点去分析和解释这些软法律现象已经是不可能的了。当中国理论法学关注的目光从文本意义的法律转向社会软法律现象的时候，将必然同时意味着中国原生态法学研究的起步。中国问题中国方法，本来就是原生态法学的进路和出路。中国问题西方方法，往往只有进路却没有出路。因为，如同没有软法律的中国社会是不可思议的社会一样，没有原生态法学出现的中国法学界，是不可能为中国法制/法治实践提供合格的法学产品的，软法律现象的原生态属性，必然呼唤和要求原生态的法学理论的产生和出现。

　　三、软法律研究的理论与学术价值

　　笔者认为，软法律研究的理论与学术价值，既有积极的方面，也可能有消极方面。其中积极方面远大于消极方面，大致如下：

　　(一)在软法律的研究过程中，法学理论研究者不再游离于自身的生活经验之外，他/她必须把法律现象放置在自己的日常生活甚至“身体里”进行学术思考，这将大大提升其学术研究的自主性和独立性，这是导致法学学术进步和提高研究水平的重要前提。

　　(二)在软法律的研究过程中，在法哲学方面，将有大量的软法律现实问题向哲学提问。法学研究者在提问和获得回答中提升了自己的哲学素养，可能导致中国法哲学理论因为要满足软法律研究的需要而开始繁荣起来。甚至不排除通过诉请哲学诠释而产生本土法哲学的可能性 ——例如一分为三或者合二为一。中国哲学注重整体性思维、强调和谐共处的优势，将在软法律研究领域得到一个宽广的展示舞台。

　　(三)对软法律的研究可能导致基础理论法域的扩展，这是比较激动人心的。在笔者的《软法律论纲》一文中，我写道：

　　“西方法学对法的应然性和实然性划分是一种学界普遍适用的和重要的划分方法。一般来说，所谓应然法，是指 ”应当如此的法律“，也就是存在于人们脑海中的理想状态下的法律，应然法的语义所指往往是道德和伦理规范;而所谓实然法，是指”实际上如此的法律“。实然法的语义所指就是国家制定法。这种应然法和实然法的两分法，都是建立在对法律这种现象的静态观察的角度上的。但是，如果我们站在对中国社会现实的认真观察和分析的角度上，我们就可以发现，如果将静态意义上的实然法放置到社会环境的实验室中观察，我们就会发现，即便是实然法，它的语义所指向的对象依然会发生较大的变化。造成这种变化的原因，在根本上是因为中国法律所跃入的语境和西方法律所跃入的语境有文化上的本质差异。在中国，法律所跃入的语境是一个复杂的巨系统，该巨系统有三个重要的大系统，分别是：被中国社会主流意识形态所承认的西方文化;自中国现代无产阶级暴力革命中所产生的政治专制文化;从古代一直延续到今天的民间传统文化。这样一来，为了适应中国语境下这三个不同的大系统，中国的法律为实现其逻辑上的自洽，也就自然而然地区分出来三个不同的法域。第一个法域依然是应然法域，也就是道德与伦理领域。而实然法域被中国的政治社会和市民社会与农民阶级所切割，从实际上形成了国家制定法和民间习惯法两个领域，前者主要是实然的，而后者却是必然的。如此，我将中国社会中的法律领域区分为三个理论领域：应然法，实然法，必然法。实然法虽然是客观存在的，但往往却是人们主观设计和理想化的产品，打着深刻的阶级意志的烙印，而必然法则是一种”实际上如此行动的法律“，它的部分内容和实然法重迭，但是也有相当多的部分游离于实然法之外而具有特殊的又必然的民族文化痕迹。软法律就是深深地隐藏和盘踞在实然法与必然法的中间，而不是存在于应然法的理论领域中的，这是由硬法律和现实社会之间的互相冲撞和彼此妥协的内在规律所决定的，或者从实质上讲，软法律就是存在于硬法律和民间法之间的一种折衷机制。” [3]

　　如果这一假设被学界逐渐接受和认可，那么，法学研究的舞台上，主要的角色扮演人就从两人增加到了三人——如同索福克勒斯对埃斯库罗斯演出方式的改革。②

　　(四)有可能导致法学学科体系的纵向演变。当下的法学研究，其内部学科体系基本上是以部门法为依据而横向排列的。但是，大体上自郭道晖先生解说“社会法”开始，③晚近以来，法学界众多学者致力于民间法或者称习惯法的研究，一时蔚为壮观，逐渐形成了从国家制定法下延到民间法/习惯法的纵向研究格局。但是，严重的问题在于：从学科发展来看，上面的制定法研究和下面的习惯法/民间法研究是脱节的、不沟连的、甚至是尖锐矛盾冲突的，这种二元研究格局如果持续下去，可能导致法学研究内部的分裂。如果软法律研究板块冲进两者之间，就可能消解两者的矛盾冲突，起码是可以缓解。因为无论上面的制定法研究者还是下面的习惯法/民间法研究者，都可以大体接受持中庸之道而来的软法律研究者的。这样一来，原来的两大板块纵队就变成了三大板块纵队，就可能极大地推动法学研究朝着更加注重法律实效方向的纵深挺进，由此形成中国法学研究的横向格局与纵向格局和谐并存的局面。

　　(五)吸引其他社会科学领域的学者进入法学研究领域。许多学者认为：软法律研究领域的开辟，将吸引哲学、政治学、社会学、管理学、经济学乃至语言学方面的学者的加入，使法学研究的队伍膨胀和壮大许多。笔者认为，不仅仅如此，还会吸引许多“民间法学家”④进入软法律研究的领域，这将为法学学术研究提供大量的一手资料或者新观点与新线索。

　　(六)推动现实主义和实证主义法学理论研究的发展。中国当下的法学研究，政治诠释的色彩浓厚、教义研究的色彩浓厚、经济分析的色彩浓厚、为评职称获取功名而写作的色彩浓厚、甚至“根本不想让你读懂”的色彩也很浓厚，惟独现实主义研究和实证主义研究黯然失色。当书房里的学者转向软法律研究的时候，他/她就再也无法考虑“在一个针尖上究竟可以容纳几个天使在跳舞?”的问题了，纯粹的规范主义或者概念游戏式的研究已经走进死胡同，法学理论研究者必须走出自我封闭的书斋，走到活生生的法律实践中，发现现象，提出问题，方能建立假设，开展学术研究的。惟独建立在现实主义哲学和实证主义方法之上的法学研究进路，才可能生产出有可能流传久远的和有社会价值的法学产品来的。

　　(七)软法律是被发现的新术语。任何法学研究的生命力都来自发现和不断创新，但是，长期尾随在西方法学后面的中国法学研究，随着社会的飞速发展和剧烈转型而逐渐落后于实践了。要赶上时代的步伐，就必须发现新问题、新概念和新命题。就以软法律这个新概念来说吧，我们究竟是否可以使用这样一个术语，在有关学者中是存在不同看法的，比如，有的学者就建议使用“软规则”等概念代替这一理论范畴。除此以外，我可以想象到的其他术语还有“社会规则”、“柔性规范”甚至“柔性法律”等等。

　　法学概念，尤其是法学理论核心概念的确立，在科学研究范式中具有关键的作用，它往往是学术思维之网上的纲领性纽结，是其他相关概念和命题的原点。笔者以为，虽然上面的几个名词都或多或少地体现了软法律现象的内涵和外延，但是，只有使用“软法”或者“软法律”这样的术语，才能够充分反映和体现与这一名词相对应的法学研究领域的涵盖性、抽象性与普及性的。我的理由主要有四：首先，软法律一词存在明确的学术对应概念，它向上对应硬法律概念，向下对应民间法/习惯法概念，向外对应潜规则概念，向内对应法律渊源概念，法学研究者是可以直接看出软法律在各种概念之间的独有“座位”的，这种对应关系使得软法律研究中的分类性思维更加缜密、细致、严谨和科学了，也使得学术上特有的区分技术得到了深入的运用。其次，这一术语本来就是土生土长的，或者说，它本来就是属于汉语语境的，是被发现的而不是学者生造的，如果我们在互联网上搜索一下这个名词，就会发现它已经存在于中国社会语境之中了。并且，更重要的是，因为现实语境中的词义和学者所理解的词义是大体兼容的，因此在展示和传播研究成果的时候，这一术语的使用不会引起公众的误解，不至于出现那种“法人”一词长期被公众误解的尴尬局面。换一句话说，对于这个术语，社会舆论和公众在自己的经验范围内特别容易理解和搞懂，因此，从传播学角度来看，这个术语相对其他术语来说，是一个最优传播符号。第三，更加重要的是，被该术语所包含和所发散的信息表明，软法律就是法律!作为一个能指符号，它的所指是非常清晰和明确的：软法律不是其他任何不附加国家含义和强制力含义的社会规范。所以，它是个完整的和纯粹的法学术语，而其他的名词，从所包含和发散的信息来看，或者是容易发生信息混淆的，或者是信息边缘残缺的，或者是容易在传播中导致含义衰减或者散射的，因此，我认为：其他名词不可取。最后，就英文方面的词源而言，软法律在英文当中被称为soft law，作为与hard law的对称性概念而存在，其英文含义和信息也基本与汉语含义和信息重迭。这样一来，在国际法学交流和学术对话的场合，也是很容易被外国同行听懂和理解的。所以，这个概念是天然优美和科学的——也是一个罕见的“学术好词”!

　　以上是积极的理论价值，那么，消极的价值在哪里呢?首先，软法律的研究，对上下两个板块的研究领域，无论在价值论、还是本体论，都是既吸收又批判的，吸收固然可喜，批判则有可能打乱其他两个板块的阵脚，导致学科的紊乱和理论争鸣上的“烽烟四起”。其次，法学研究精英学者多年来(差不多有100年了)已经习惯于追随西方学术思想谱系开展研究，突然的转换可能导致大家的不适应，尤其是重读文化的能力遗忘，可能使得研究能力减弱。同时，原有的学术成果要接受新学术板块的度量和观察，也可能对已有成果造成冲击。

　　四、学科研究方法论的回归、丰富与发展

　　软法律研究的基本学术立场方法是现实的和中庸的，它注重查找和描述那种社会学意义上的“中间的多数”法律现象，这就决定了这种研究必须使用多种研究方法和分析工具。

　　首先，是传统的法哲学工具。包括马克思主义哲学在内的法哲学，是分析和回答社会中法律问题的主导性工具，法哲学强调对现象和经验的发现与归纳，从中抽象出人类共识，建立假设，然后在假设的基础上进行分析和回答。目前中国的法学研究，法哲学方法使用不多，甚至边缘化，这是不正常的。如果说，西方社会因为其后现代的渐显，而导致哈贝马斯所说的“教义哲学的失效”，那么，中国的法治活动，虽然理论话语基本来自西方，但是社会价值观念却是中西结合的，法律制度也是混合与杂芜的(比如软法律的存在就是一例)，不象西方法律制度那样基本清晰和分明，所以，尽管传统的哲学在西方的学术研究中可能“失效”，但是在中国却是恰好需要，尤其是中国社会哲学的中庸、和谐、包容性特色更是有助于寻找法治建设中的社会共识，因此对软法律研究是有效的。

　　其次，法哲学方法不但不排斥其他研究方法，而且会导致以往研究方法的复兴与回归。在上个世纪八十年代的中期，中国的社会科学研究，在实践是检验真理的唯一标准的口号激励下，“解放思想、开动脑筋”，引进了许多行之有效的西方社会科学研究方法，比如系统论、信息论、控制论、协同论、突变论、耗散结构理论等等，导致了各种学科研究的繁荣局面。但是，遗憾的是，改革开放以来，尤其是建设社会主义市场经济以来，因为忙于法制建设，法学理论和学术研究仅仅局限在解释法律技术和普及法律知识层面，“只管盖房，不管设计”，这直接导致了我国目前法学研究的先天不足。现在，软法律研究领域的发生，恰恰可以使得过去行之有效的研究方法得到回归和复兴。因为软法律背后之理的剥离，是需要这些实用性较强的工具的。

　　第三，新兴研究工具也能够得到充分的使用和发展。例如法经济学的成本效益方法可以用来解答软法律的“低成本高效益”，博弈论方法用来分析软法律与其他规则的策略性互动，语境论、权利本位学说、文化研究方法、规范主义思路、数学方法、统计分析方法、个案分析方法、拓扑学等等，都可以构成软法律的研究工具，这将极大地丰富法学研究的领域。

　　总之，正如大多数与会学者所说的：软法律研究领域的提出，极大地拓展了中国法学研究的领域，使大家感到耳目一新。我可以预计，随着这方面研究的逐渐展开，软法律研究不仅将渐次显现它独有的学术价值，也将逐步体现出它对构建中国和谐社会的重大社会价值。

　　「注释」

　　作者简介：梁剑兵，男，45岁，法学学士，北京大学法学院国内访问学者，辽宁师范大学法理学教研室副教授，主要研究方向：法理学、法律思想史。

　　① 指未正式出版或发表的各种合法文献，例如会议论文、法院案卷、工作总结、历史文档等等。

　　② 索福克勒斯和埃斯库罗斯都是公元前五世纪左右古希腊的著名剧作家。

　　③ 根据郭先生在有关会议上的发言，未经我考证。

　　④ 西南政法大学付子堂教授在2005年10月举行的“中国法学的反思与前瞻学术论坛”(吉林大学理论法学研究中心，吉林，长春)的会议发言和书面论文中首倡此概念。

　「参考文献」

　　[1] 文一。美国私营监狱生意火爆[N]. 国际金融报，2002-03-01(05)。

　　[2] 罗豪才。公域之治中的软法[N]. 法制日报，2005-12-15(09)。

　　[3] 梁剑兵。软法律论纲

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