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来源：职称驿站所属分类：刑法论文 发布时间：2013-09-23浏览：32次
在当前我国建设法治国家和司法改革过程中，法律创制，即法律如何产生是一个十分重要的问题。虽然我国法学界对此一直有很热烈的讨论，可却始终未能澄清一些基本认识。近几年，要求建立判例法制度的呼声不断，这已在学术界、立法与司法实务部门引起了很大反响;另一方面，立法机关的立法活动不断加强，民法典等重要法律的起草工作正紧锣密鼓地进行。在此情况下，我们必须对现代社会法律创制的发展趋势及中国法律创制的一些基本问题作出明确阐释。
一、现代社会法律创制的发展趋势
法律创制是指具有法律创制权的国家机关按照一定法律程序和方式创造、制定具有普遍约束力的法律规则的活动。法律创制的结果是产生作为行为规范的法律规则。在现代法治社会中，法律创制通常包括立法创制和司法创制两种形式。
立法创制是指享有立法权的国家机关依照法定程序创造、制定法律规则。立法创制的主体是立法机关，但立法机关却并非惟一的立法主体。立法机关可以通过授权将立法权交由其他国家机关行使，形成委托立法。立法创制需要遵循法定的程序，这种程序通常可分为准备程序、正式创制程序、完善程序。其中，正式创制程序包括提出法案、审议、表决通过、公布四个环节。立法创制的结果是产生制定法。
司法创制是司法机关通过对具体案件的审理和判决形成判例从而创设法律规则。司法创制的结果是形成判例。判例是指法官在审理案件时所作出的，具备特定的要素和体例并具有典型性，可以为司法机关审理同类案件所遵循的判决。这种判决中所体现和确立的法律规则称为判例法。以判例法为基本法律渊源，以遵循先例为基本原则的法律制度，称为判例法制度。
在当今世界上，以制定法为基本特征和基本法律渊源的大陆法系和以判例法为基本特征和基本法律渊源的英美法系，构成了最具有代表性的两大法系，这是一个历史形成的、不可无视的现实。但两大法系的法律表现形式并非截然对立。事实上，法律发展历史，特别是现代社会以来的法律发展史和现实已经充分证明，虽然现今两大法系在根本特征上并没有发生改变，但在法律创制主体、法律渊源、法律规则以及其他一些方面愈来愈多地相互渗透，相互影响，以至于两大法系之间出现了愈来愈明显的趋同现象。这种趋同现象在法律创制方面最突出的表现就是：英美法系国家愈来愈重视利用制定法作为调整手段，制定法的数量大量增加，作用越来越大;大陆法系中多数国家虽然未正式承认判例为法律渊源，但却越来越重视对判例的研究和整理，很多判例，尤其是终审法院的判例，在司法实务中具有很高的效力和权威性，而且这类判例有不断增多的趋势。
综上所述，现代社会的法律创制已经明显呈现出了创制主体二元化、法律渊源多样化、创制手段趋同化的发展态势。
二、我国法律创制模式的选择与构建
顺应现代社会法律创制的发展趋势，结合我国的国情，笔者认为，中国应建立的法律创制模式是：以立法创制为主，以制定法为基本法律渊源以司法创制为辅，以司法解释和判例为补充性法律渊源;通过监督和转化程序，形成立法创制和司法创制良性互动的法律创制模式。
(一)以立法创制为法律创制的主要形式
通过立法机关的立法活动创制法律既是宪定的制度，也是我国法律传统和法制现实所决定的必然。我国宪法、立法法明确规定：全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。
我国目前已经制定出了宪法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等基本法律和其他配套单行法律法规。它们建构起了我国社会生活的一般行为规范体系，维护了人们的生活秩序，促进了经济和社会的发展。显然，按照我国的传统与现实，立法创制占主导无疑是一个应该坚持的既定方向。
(二)以司法创制作为立法创制的补充
法律创制除立法创制外，就是司法创制。虽然我国立法法未赋予司法机关创制法律的权力，但司法创制在我国的存在却是一个客观的、不容否认的事实。司法创制有两种基本形式：一是法律适用解释;二是判例解释。从解释主体以及法律构造来看，二者同属广义上的司法解释。
法律适用解释是指具有司法解释权的司法机关对在司法实践中如何具体适用法律问题作出的具有法律效力的理解和阐释。这是狭义上的司法解释，类似于法律实施细则，主要为我国所采用，也是我国目前司法创制的主要形式。
判例解释，即通过对个案的审理，以法律适用理由的方式对法律或案件中所蕴含的法理与原则进行阐发，并在此基础上创制具体的法律规则。概括地讲，判例解释既可以是对制定法如何具体适用于个案所作的解释，也可以是对现有法律法规尚未作出规定的法律问题或法律漏洞在个案审理中进行填补性解释。
迄今为止，判例解释的法律效力和法律渊源地位在我国尚未得到正式认可。笔者认为，应将判例解释作为司法创制的形式，承认其法律效力和法律渊源地位。其合理性在于：
首先，可以克服或弥补制定法的不足。
其次，为司法活动提供明确而权威的依据。大陆法系虽然不以判例为主要法律渊源，但如前所述，近现代以来，大陆法国家都在不同程度上采用判例创制的规则。而在我国司法实践中，法官非常重视已经产生的判例规则，判例具有很强的指导意义。但这种实践中普遍存在的客观事实至今还没有从理论和制度上予以确认，属于名不正、言不顺的事实创制。所以，正式承认判例解释的法律效力，可以为法官提供明确而权威的依据，提高司法活动的公开性和威信。
再次，促进司法的统一性和公正性。不同的法官，在处理相同类型的案件时，由于认识水平、理解能力、实践经验等方面的差异，或者受外界因素的影响，可能会作出完全不同的判决，以至于破坏司法的统一性和公正性。使特定或具有典型意义的案件判决中所确立的规则具有法律效力，对法官来说会有强制性的示范意义，有利于维护司法的统一性和公正性。
一个必须澄清的问题是，我们强调将判例解释作为司法创制的形式，承认其法律效力和法律渊源地位，并不意味着我们主张在我国实行判例法制度。事实上，笔者认为中国绝不应该采取判例法制度。理由是：
1.对一种法律制度进行根本性变更，前提是这种制度已经不能够适应社会的发展与进步，甚至与社会进步的潮流格格不入。而现今，我国的制定法模式以及与此相应的司法制度在总体上是能够适应我国社会发展的需要并符合社会发展的潮流的。
2.中国从上个世纪初法律改制开始选择了大陆法系模式，经过整整一个世纪，逐步形成了现在的法律制度模式。一百年来，我们不仅在制度设置层面上，而且在实际操作层面上，在法律职业者培养和法律教育层面上，在司法条件和环境的营造层面上，都已经在大陆法系模式的轨道上走了很远，除非这个模式难以继续，否则没有理由一定要改弦更张，舍近求远地从头开始建立一个判例法制度。这样既无必要，又不经济。
3.判例法制度的实行具有特定的历史传统和基础性制度资源。在我国建立判例法制度，需要具备的条件有：独立的司法制度，法官独立解释法律的权力，最高法院对所有案件享有实际上的终审权以及法官整体素质的提高等。而我国并不具备上述这些条件。在这种情形下主张在我国建立判例法制度，显然不具有操作性。
(三)司法创制制度的建构
建立完善的司法创制制度，是司法创制有效性的保障和条件。没有制度保障的司法创制很难达到预期的质量、效果和目的。笔者认为，我国的司法创制制度应当包括以下内容：
1.明确司法创制的机关。鉴于司法创制是一种法律创制，因此，必须有合法性依据和权威性，故必须要建立一个有宪法性依据进行司法创制、并对司法创制负责的创制机关。只有设置这样的一个专门机关，才能保障司法创制的统一性和严肃性，才能使司法创制逐步走向制度化、规范化。根据我国的情况，笔者认为，应将最高人民法院审判委员会作为司法创制的惟一机关。
2.应该建立一个专门负责司法创制具体工作的机构。该机构对最高人民法院审判委员会负责，专门从事与司法创制有关的全部辅助工作。例如，准备司法解释材料，组织联络有关部门和专家学者参与讨论及提出意见，在此基础上经过整理向最高人民法院审判委员会提交司法解释的必要文件，并具体报告在此程序前的有关工作情况。在审判委员会讨论研究作出最终决定后，进一步整理制作司法解释文件，直至最后发布司法解释。目前，司法解释的工作实际分散于最高人民法院的各个审判庭和研究室，这种情况带来了一定的弊病，今后应该改变。
3.明确司法创制的形式要求。司法创制是一种法律创制形式，要有相应的立法理由说明。参与司法创制的每个审判委员会成员都是造法者，因此，要对自己的立场和观点负职业上的责任。这就需要在司法创制的附件中载明其立场观点，尤其是分歧性意见。
4.完善司法创制的结构和要素。作为正式法律渊源的一种形式，司法创制必须规范化、统一化，以表明法律的严肃性和权威性。具体讲，就是要对法律适用解释和判例解释的基本要素、内容、构成形式等作出明确规范。相对而言，法律适用解释较为简单，而判例解释则较为复杂。根据司法创制的基本原理和我国司法实践的经验积累，判例解释应该由这几个方面的基本要素构成：案件事实，合议庭的事实认定，合议庭的判决及理由，审判委员会的意见和决定，专家学者的观点和法理说明。
5.建立司法创制的发布程序并明确发布形式。今后，司法创制的成果应该由最高人民法院通过编纂司法解释汇编或判例解释汇编的方式正式公布，从而使这种正式法律渊源规范化、定型化和权威化。
6.明确司法创制的监督与协调机制。司法创制作为立法创制的一种补充形式，不能与立法机关制定的法律相冲突或违背法律的基本原则和精神，这就必须建立司法创制的监督与协调机制。笔者认为，应由全国人民代表大会常务委员会作为司法创制的监督与协调机关，司法创制的文本必须报全国人民代表大会常务委员会备案审查。全国人民代表大会常委会经过审查，将予以确认的司法创制规则适时地通过法律修改或法律补充等立法程序予以吸收;对与基本法律相冲突的司法创制规则，有权修改或撤销。
《现代社会法律创制及其对中国借鉴学术论文发表》
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文章名称： 现代社会法律创制及其对中国借鉴学术论文发表
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