解决我国物权立法中的问题经济法论文发表

来源：职称驿站所属分类：民商法论文
发布时间：2014-01-25浏览：20次

　　[摘　要]本文就物权立法中主要争论的焦点问题,诸如物权主体、物权客体、物权变动模式、物权登记、物上请求权、添附、物业管理、地役权、居住权、让与担保、浮动抵押、优先权等应否规定以及如何规定展开讨论,对比不同的观点,找出问题之所在,并提出自己的见解。

　　[关键词]物权立法,焦点问题

　　在目前的物权立法中,焦点问题很多,笔者仅就以下几个比较关键性的问题开展进一步的研讨。

　　一、物权主体:自然人、法人及其他

　　所谓法人不过是法律所承认的社会组织,不再坚持法人必须责任独立,法人的出资人也并不必然一律承担有限责任,从而形成了这种法人形态多样化的主张。对于法人形态多样化问题,可以从法制史和比较法的角度考察。其他国家立法在借鉴《德国民法典》确立的法人制度时,根据本国的政治、经济、文化和法律传统进行了不同的扬弃,其中最重要的表现之一是是否将法人独立责任作为法人的特征。根据这个标准,有学者曾总结出四种责任形态的法人:(1)责任独立型法人,如有限责任型公司和财团;(2)责任半独立型法人,如两合公司;(3)责任非独立型法人,如无限公司;(4)责任补充型法人,即当法人以其财产不足以清偿第三人债务时,法人成员或者所有者承担补偿责任的法人形态,此类型为《俄罗斯民法典》所特设。①而德国民法中的法人仅指第一种形态,即法人承担独立责任、法人成员负有限责任的形态。《德国民法典》颁布后,借鉴德国民事立法的瑞士、日本和我国台湾地区均未将法人独立责任作为法人的特征,也未作为法人成立的条件,成员承担无限责任的组织体,如无限公司、两合公司,均可经登记而成为法人。由此可见,法人成员是否承担有限责任并不是判断法人的唯一标准,对此不同的国家有不同的认识,以致各国确认民事主体的种类时存在着明显的差别。我国《民法通则》关于法人概念的规定,只限于法人成员承担有限责任的社会组织才为法人,未承认由成员承担其他责任形式的组织在民法中的主体地位。对此,有学者提出可扩张法人的外延,法人人格的独立并不必然与法人成员有限责任相联系。

　　这个问题本非物权法上的问题,只是物权立法牵出了主体问题,使得未来民法典的主体类型以及主体划分的标准等问题提前浮出了水面,值得反思。笔者认为,自然人、法人等民事主体的表述,既列举了种类,有示范功能,又有等加以开放,既明确又开放,是一种妥当的表述,应予恢复。

　　二、物权客体:单独成章很必要

　　起草过程中关于物权客体问题的主要争论如下:

　　(一)物权客体的相关内容是否需要单设一章?

　　目前的《物权法(草案)》(二审稿)是不仅没有单列一章,连一条都算不上,仅在第2条第2款有所规定。笔者以为,这样规定过于简略,应该单列一章。理由是:第一,单设一章规定物权客体,可以弥补因我国现在没有民法总则而造成对物一般规定的缺失之不足;第二,物权客体相关内容很多,如果物权客体单独成章,不仅可以详细规定动产与不动产的划分及其适用规定的不同,还可以对主物与从物的认定标准及其法律适用进行充分的规定。此外还有一直为我国物权立法和理论研究所忽视的成分问题,成分分为本质成分与非本质成分,其区分的关键在于是否能单独成为物权的客体。②这些都值得我们对物进行专章规定。

　　(二)权利是否是物?对此学者争论不大,皆主张应扩大物的范围将权利纳入。例如担保物权里有权利抵押权(国有土地使用权和土地承包经营权的抵押权等)和权利质权(债权质权、股权质权、知识产权质权、不动产收益权质权、各种收费权质权等),除此之外,还可能会出现所请权利用益物权,例如以国有土地使用权和土地承包经营权为客体进行的典权(如果未来物权法规定典权的话)。但物权毕竟是人对物的支配权,所以,从某种意义上讲,以权利为客体而成立的权利用益物权、权利抵押权、权利质权是真正意义上的准物权,即准用物权的规定。

　　(三)在物权客体一章还应明确空间是否成为物?这又涉及到空间权应否规定的问题,以及血液、组织、人体器官、尸体等是否为物,对其利用方式如何加以规制等问题,这些都使得物作为单独一章存在甚有必要。

　　(四)物权客体是否仅限于有体物?电、气、频道、光波、磁波是否应作为民法物权的客体?笔者倾向于其作为元形物而非无体物。例如电可以通过电表测量出来,气,不论是煤气还是暖气,亦可通过仪表测量出体积来。所以这些特殊的物还是可以解释成为有体物的,应该纳入到物权客体中来。

　　三、物权登记:想说统一不容易

　　物权登记是物权立法中的难点问题,主要涉及以下几个方面:

　　(一)物权登记的统一问题。由于登记政出多门,对于善意债权人而言,不容易知道物是否登记。学者因此提出物权登记的统一问题。根据不同观点,分为:(1)大统一,即所有物体的登记都在同一个地方。例如有学者提议全国设立一个统一的登记局,专司物权登记。当然这一提议涉及到国家行政部门的设立,实施起来困难较大;(2)中统一,即不动产的物权登记应统一在同一个机构。实践中不动产登记除了房地登记分离外,尚有林木登记归属于林业局,农作物登记归农业局等不统一的现象;(3)小统一,即至少房和地的登记统一。过去实务中北京、深圳等地已经实行房和地的统一。近闻因管理的需要,北京市房地又要分开登记,实在是退步。以上讨论的是统一的程度问题,物权登记统一还有一个问题是,统一到哪个机关?到底是统一到法院登记,还是统一到公证处,还是其它机构?一时间也是颇费思量。笔者希望能够借此立法,对物权登记机关予以统一,特别是不动产登记机构的统一。

　　(二)异议登记问题。《物权法草案》第19条规定了异议登记制度。该制度的好处在于保护了真正的权利人,但也存在诸多问题,如未明确谁可以提出异议登记,是权利人还是利害关系人,实务中一般多为利害关系人提出异议,如何界定利害关系人,如何防止所谓的利害关系人恶意提起异议登记?建议未来立法对提出异议登记的人要求其提供必要担保。该举措可以在一定程度上避免异议登记权利的滥用。异议登记后还有一个效力问题,即异议登记后权利人可否处分?笔者以为权利人是可以处分的,这种登记只是起到一个警示作用,并不能限制当事人的权利,只是买受人要承担可能被追索的风险。

　　(三)登记查询的权利。《物权法(草案)》第18条规定,利害关系人也可查阅登记资料,但此规定在实务中操作起来容易侵犯当事人的隐私,所以立法需要具体化。笔者建议立法规定,需有权利人的书面授权书,利害关系人方可进行登记查询,以杜绝恶意查询;交易前的一般性了解查询,应规定只能按照房号查询,而不能按人名查询,且披露的信息应仅限于房屋位置、面积、朝向以及有无他项权利负担等有限的信息,以保护权利人的个人隐私。另外,目前各个登记部门相互之间,甚至同一部门内部各地区之间互不联网,难以查询。为此,建议将来的登记机构进行信息联网,查询可在网上进行,既降低了查询成本,又能使信息准确。

　　(四)预告登记制度及其效力。在不动产申请中,达成产权转移合意到办理产权变更登记之间可能需要一段甚至较长的时间,在此期间则可能出现一物多卖的情形。为了保护买受人的权利,在产权变更登记之前买受人可以申请进行预告登记,对抗新的买受人。《物权法(草案)》第21条对预告登记制度作了规定,但表述不够准确,只提及期房可以预告登记,实际上现房也可能出现此种情况。关于预告登记的效力,学者一般认为是债权物权化的表现,立法时.可进一步明确其效力。

　　(五)物权登记审查,是实质审查还是形式审查?对此,《物权法草案》第12条第2款只是规定,登记机构认为对申请登记的不动产的实际状况需要查看的,申请人以及其他有义务协助的人应当协助,显然究竟是实质审查抑或形式审查取决于登记机关觉得是否需要。这种规定非常不明确。实践中,因物权登记究竟属于形式审查还是实质审查存在很大争议,各登记部门的认识不统一,做法各异。这已经影响了当事人的利益,也涉及到登记的公信力和登记错误责任的承担问题。对此,立法应予明确。

　　(六)登记错误的责任问题。《物权法(草案)》第24条作了规定。这个问题和前面的物权登记时登记机关是实行实质审查还是形式审查联系起来了,所以只有在实质审查制度下,才可能要求登记机构承担赔偿责任。

　　对此,笔者曾听具体负责起草我国《担保法》的原法工委民法室主任孙礼海先生说过,原来起草《担保法》时就准备在法律里明确写明,每笔登记只能收费100元,但是后来在人大代表会上有代表认为,这在法律上明晃晃写着1∞元,不合适,结果就将这一条取消了,才造成今日各自为政乱收费的现象。根据以往的经验,这样规定虽然直白了些,但是还是能有效控制乱收费的。所以,笔者建议未来《物权法》应明确规定收费的标准,以防止乱收费问题,切实保障权利人的合法权益。

　　四、物权变动模式:成立要件主义与对抗要件主义与上一个问题相连,登记对于物权变动的效力到底是成立要件还是对抗要件?这个问题原本没有太多争议,学界普遍接受成立要件主义。但在立法过程中,要考虑到在实践中,消费者交钱住进房屋后,产权证迟迟没有办下来的情况。如果这时房产商破产或者将标的房屋再卖于他人,对作为消费者的买受人侵害非常大。这时如何保护买房人的利益,为立法者和法学家们颇为关注。于此情形,有学者建议可以用取得时效制度来解决,即买受人交钱并入住后达到一定期限,可基于取得时效而取得房屋所有权,但是用取得时效制度解决的不足在于时间太久,在等待取得时效期限届满的期间,如房地产开发商一旦破产或者再为处分,还是无法给买受人以保护;也有学者主张用预告登记制度来解决,但问题是买受人进行预告登记后只能对抗新的买受人,而不能解决房产商破产的情况。最后,有学者提议将登记的效力改造为对抗要件,即一旦购房人签了合同并且交钱人住,就取得了房屋所有权,未登记只是不能对抗其后的善意权利人。由此,使得登记的对抗主义再次为人们所关注。

　　越来越多的学者开始主张登记对抗主义,而且除了所有权变动,有人主张采登记对抗主义外,在《物权法(草案)》中对于土地承包经营权、地役权等均采登记对抗主义。例如,《物权法(草案)》第130条规定,土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时取得。只是在互换和申请‘时需要登记且该登记仅具对抗效力(《物权法(草案)》第134条)。《物权法(草案)》第168条也规定地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。

　　登记对抗要件主义,留给当事人以自治的空间,由其根据自己的情形,在成本和安全之间进行抉择。但是,立法具有对实践的导向作用,如果登记效力都采对抗要件主义,可能大家都不去登记了,所以还是应该通过立法强化登记。

　　五、物上请求权:名称、模式与类型

　　物上请求权立法涉及以下几个难点:

　　(一)名称之争:物权请求权、物上请求权,还是物权的保护?《物权法(草案)》采取了物权的保护,这个提法一方面太宽,因为物权的保护不限于物上请求权,还可以是债法、侵权法等保护,而草案中规定的几条都是物权请求权的内容。另一方面,因为物权的保护不能包括占有请求权的内容。为此,笔者建议采用物上请求权。

　　(二)用物上请求权的保护方式还是侵权的保护方式?关键是侵权不能涵盖所有的物上请求权口在非基于侵权而占有物的情况下,如错误给付而请求返还,合同结束要求返还等,则不能适用侵权的保护方式。其次,侵权适用诉讼时效且时间短,而物上请求权适用时效问题,一般认为只有返还财产请求权和恢复原状请求权适用诉讼时效。③我国台湾地区对于已登记的不动产所有人的返还请求权不适用时效,德国仅限于所有物返还请求适用时效且时间长达30年。

　　(三)只规定了物上请求权人的权利,而未规定对方当事人的权利口这在德国法上是一个很重要的关系,即占有人和所有人之间的关系。《德国民法典》第985条规定了返还请求权,紧接着第986条就规定了占有的抗辩权,第986条之后还有擎息的返还、返还费用的负担、添附的所有权取得等问题都一并作了规定。草案在占有部分进行规定,不便适用。

　　(四)物上请求权的立法模式。《德国民法典》在所有权里面规定了三项请求权,即返还原物、排除妨害和消除危险,而在其他物权里用特别条文加以规定,例如在抵押权里有后两项,而不可能有返还原物请求权。鉴于此,笔者以为,立法中具体的物上请求权类型应根据其性质予以规定和适用。

　　(五)物上请求权的类型:确认请求权应否规定?较之其他国家,我国加了一个确认请求权,即因物权归属发生争议时,可以请求法院确认。这一规定的好处是使物上请求权与侵权区分开来。但也有反对意见认为,物权纠纷肯定通过诉讼方式进行,不应用物上请求权来规定。

　　(六)物上请求权是否适用诉讼时效?一般认为,物上请求权中的排除妨害请求权、妨害预防请求权,因其持续性,不适用诉讼时效。而对返还原物请求权,虽然德国法上适用诉讼时效,但其时效为30年,即使在《债法现代化法》已经将普通诉讼时效由30年降为3年之后,返还原物请求权的诉讼时效仍为30年。而在我国普通诉讼时效为2年的背景下,返还原物请求权是否适用诉讼时效,应慎重。笔者主张,返还原物请求权不适用诉讼时效,对其请求权行使的限制可以用占有人的取得时效解决。

　　六、添附与侵权:截然不同的功能与作用领域关于添附的问题,涉及两个问题:第一,实务中到底有多少情况存在添附?第二,这些情况可否用侵权解决?

　　笔者以为,添附不一定皆由于侵权而发生。不因侵权也可以发生添附,例如动产添附不动产的情况。误把别人家的石头当自己的盖了房子,如果片面强调所有权神圣而把别人房子拆了拿走石头,不合情理,也不利于社会经济利益。又如混和,一人开车拉鱼苗,下雨翻车,鱼苗全倒在别人鱼塘了,这种情况如何明确所有权?这就需要民法居中事先做出一个规则,以弥补当事人无法事先约定的不足。

　　笔者主张在立法中规定添附,主要理由在于,添附可能因侵权而发生,也可能不因侵权而发生。即使是因为侵权而发生的添附,侵权只解决其损害赔偿的问题,仍存在着添附物的归属问题。而这种新产生之物的归属,是无法由当事人事先做出约定的,这就要求物权立法应居中做出一个规则,以弥补当事人无法事先约定的不足。这个规则就是添附制度。如果不规定添附制度,仅靠侵权只能解决赔偿问题,并不能解决添附物的归属问题。例如,即使某人明知非其所有的石头,仍垒进自己的地基,发生附合。这种情况下石头的原所有权人自然可以基于侵权要求该某人承担侵权责任,予以赔偿。除石头价值外,如石头的原所有权人另行购买石头,由此产生的费用亦应由该某人赔偿。但是,这种侵权之债只能解决侵权损害赔偿问题。一旦石头垒进了他人地基,如果没有添附制度确定归属规则,原所有权人当然可以要求返•还,这显然不利于社会整体的效益.于是,我们通过添附规则可以规定,动产因附合成为不动产的重要成分,不动产所有权人取得该动产所有权,除非该动产对于原所有权人具有极为重要且无法替代的价值。这样居中事先确定规则,有利于解决纷争,也清除了侵权之债遗留的问题。就此而言,添附制度与侵权制度,有着截然不同的功能,不同的作用领域。诚可谓上帝归上帝,恺撒归恺撒。切不可因添附制度的实用性不大不予规定,而损及物权法体系的圆满。

　　草案仅仅用一个法律法条规定了整个添附制度,即第122条,其中的约定、依照规定不科学。草案第122条前半段规定,因加工、附合、混和而产生的物的归属,有约定,按照约定;没有约定或者约定不明确的,依照法律规定……这样规定显然不属于添附制度的内容,如果当事人事先有约定,当然按照约定解决新物的归属问题,这本身不属于添附制度,甚至不是物权法的问题,而是合同法中的加工承揽合同等范畴。该条后半段规定也较为含糊,不如前几稿草案的规定明确,建议区分加工、附合、混和不同情况,分别制定归属规则。

　　七、物业管理:安居乐业之本

　　物业管理.一般是指根据业主、业主委员会或者其他组织的委托,物业管理机构对物业进行维护、修缮、管理,对物业区域内的公共秩序、交通、消防、环境、卫生、绿化等事项提供协助管理或者服务的活动。

　　从上个世纪80年代开始,物业管理的概念才渐渐被引人我国,这二三十年来随着商品房的发展,物业管理呈现出迅猛的发展势头,己成为我国房地产业乃至整个第三产业的一个重要组成部分。但我国的物业管理立法,迄今为止仍以行政法规和地方规章、部门规章为主,尚未有较高层级的法律通过。目前最为权威的《物业管理条例》仍存在诸多需要完善之处:

　　(一)临时业主公约的控制与业主公约的效力问题。

　　对于实务中出现纠纷较多的业主临时公约,如何有效规制其设定、变更、废止及其与正式公约间的效力界定等;对于公约内容,实务中典型纠纷如业主公约能否设定处罚权、业主公约可否规定当业主欠缴物业管理费用时物业管理企业有权对用户采取断电、断水等手段等,即如果业主公约中附加了业主自由的不合理限制,应当如何保护业主的权益。

　　(二)业主大会表决机制问题。(1)业主表决权的计算方式。对此,《物业管理条例》仅给了一个原则性、授权性的规定,各地标准不一,实践中矛盾重重,亟需就此问题给出一个合理统一的标准。(2)业主大会决议的方式。分两个层面探讨,其一,依据决议内容划分决议方法。现代各国有一致决与多数决两种方法,其中,多数决又可分为特别多数决与普通多数决,具体哪些事项应经一致决或多数决?应经多数决事项中,哪些应经特别多数决或者普通多数决?其二,决议结果的合理性问题。即,以表决权为唯一标准的决议方法是否妥当?是会否出现大业主(通常是开发商)意志侵害小业主权益的情况?应如何设计决议方式从而保护中小业主的权益。这是一个非常具有现实意义的关系民众切身利益的问题。(3)业主大会决议的效力。业主大会的决议效力是否及于继受人(包括概括继受人和特定继受人,前者如继承人、营业合并人等;后者又分为移转继受人,如买受人、受赠人和设定继受人,如承租人、借用人)。

　　(三)业主委员会的法律地位及其控制。实务中的突出问题同时也是我国现行法的疏漏之处,即业主委员会于诉讼法上是否有当事人能力等问题,以及对业主委员会委员的选任条件和对业主委员会的监控,以防止其侵害业主利益。

　　实践中物业管理纠纷频繁发生,已经成为影响社会稳定的重要因素。物业管理方面的法律规制和实践的成熟完善,需要长期的积累,更需要大量的学术争鸣口希望藉此物权立法之机,完善物业管理制度,建设和谐社区,最终实现人民安居乐业。

　　八、地役权:老古董的现代功能

　　地役权与人役权皆为役权,地役权与人役权的区分在于主体不同.人役权是为了某个特定人的利益而设立的,人役权包括用益权、使用权和居住权。与人役权相对,地役权是为了某个特定地的利益而设。

　　地役权与相邻关系各具其内涵,但均以调和不动产利用过程中权利人冲突为目的,在规范目的与制度构成上有着类同之处,涉及到的内容,诸如排水、通行、通风、采光等权利的扩张、限制和容忍,或有所重迭,或有所交叉,在认识上极易令人滋生歧义和困惑。二者是吃得饱与吃得好的问题口相邻关系是基于所有权的效力扩张,不是一种独立的权利。相邻关系是对所有权最低的保障,即吃得饱;而地役权则是吃得好的问题,地役权是通过大家的约定而充分满足当事人需求的一种权利,最大特征在于内容上的不确定性,完全可以通过合同协商。地役权内容不确定性的好处在于:第一,缓解物权法定主义的僵硬性,地役权内容不确定性使其具有很强的包容性;第二,地役权产生的债权约定性强化了其经济功能;第三,地役权可破除对相邻关系的适用,故相邻关系无法替代地役权;第四,地役权具有以私补公的功能。国家作为行政机关规定的行政规章不可能事无巨细,所以可以通过地役权弥补规章的空白,为了环保、采光等,充分满足当事人的需求。⑥既然地役权内容由当事人自行约定,为什么还规定地役权制度,直接用债权约定不就可以了?地役权与债权约定的主要区别在于:地役权是物权,予以登记,可以对抗新的承受人;而债权约定具有相对性,无法对抗新的承受人,即不具有物权的效力。

　　在立法中规定居住权有以下几个好处:第一,可保障弱者权益,使得诸如离婚妇女、保姆等社会弱者居者有其屋。第二,可满足人们利用财产形式多样化的需求。通过设立居住权制度,解决了过去人们利用财产法律形式制度安排上过于单调的缺点,改变了人们在权利归属上非此即彼的模式——要么是所有权,要么就什么权利都没有,通过居住权制度建立了这样一个模糊和缓冲的中间过渡地带,可以为实现所有权和财产的利用提供更多的选择与保障。第三,可更好地贯彻财产所有权人的意志。在某些情况下,当事人需要一种更加富有弹性、更灵活的制度来贯彻自己的意志,而居住权在这些场合下能够更好地满足所有人的要求。所有人对其死后的财产不仅能够通过处分控制它的归属,而且能够控制它的利用,使所有人的意志贯彻到各个方面,这也是对自然人的财产所有权予以充分尊重的表现。⑾它一方面保证了财富创造人能够控制自己财产在其死后的走向,符合其真实的意志,同时又保证了子女的继承利益的实现;另一方面,通过物权性的居住权制度又很好地保护了遗孀的居住需求。由此看来,居住权是一个很好的制度设计。

　　九、让与担保:效率与风险的两难选择让与担保,是德国在司法实践中为了克服动产质押转移占有的弱点,以让渡所有权来代替占有担保,并逐渐在习惯法上获得了承认的非典型担保制度。⑿让与担保是指债务人为了担保债权人对其享有的债权,而将属于他的动产所有权让与给债权人。这种所有权让与一般是通过物权合意以及对占有改定的合意(《德国民法典》930条)而进行的。这样一来,债务人可以在保留直接占有与用益的情况下,将完全所有权移转给债权人。该所有权申请在两方面区别于在商品流通中所进行的所有权申请:一是,这种所有权让与只是暂时性的,如果债务人履行了其债务,那么被移转的所有权将回转到债务人;二是,获得担保性所有权的债权人,既没有直接占有担保财产,也没有用益权能。对他而言,其所追求的是隐含在所有权之中的,他可以对抗所有没有物权担保的其他债权人的优先地位。⒀

　　德国,让与担保(或称担保性所有权让与)的客体仅仅限于动产。广义上的让与担保,还包括以债权为客体进行的让与担保,被称之为担保性债权让与,是指在债务人为了针对债权,而向其债权人让与他对第三人享有的债权而成立的担保制度。该制度的发展理由以及担保交易之特征方面与担保性所有权让与一致。⒁在德国民法学界,将担保性动产所有权让与和担保性债权让与合称担保申请。

　　我国当前正在进行的物权立法,就让与担保制度的取舍,支持与反对的两派争论非常激烈。其中支持者的理由有三:第一,德国、日本都承认让与担保制度。第二,可为当事人提供更多的融资选择。第三,以所有权作为担保,效力更强。通常的担保多为占有型或者优先受偿,而让与担保是以所有权为担保,效力较之其他担保更强。反对者的理由亦有三:第一,动产让与担保制度产生于德国,乃是因为德国无动产抵押不得已而为之。而我国已经有动产抵押,如果在立法中适当扩大动产抵押的范围,完全可以取代动产让与担保制度上的功能。第二,让与担保体现在通过占有改定方式来设定,仍由担保人占有,不登记不公示,风险大,则可能因发生善意取得阻断所有权追及,存在法律上的风险和道德上的风险。第三,德国的让与担保制度只在判例中作为补充而存在,并无成文法,我国有否必要超前在成文法中规定值得考虑。

　　对于反对者的理由中关于风险的考虑.笔者深刻地感受到,立法者在制度取舍上始终存在着一种家父情怀,生怕制定一个新的制度,因其风险而使未来利用该制度的当事人吃亏,从而认为是立法的失败(不仅是让与担保,还包括对下面将要讨论的浮动抵押也是这种心态)。其实,立法者的这种家父情怀大可不必。

　　其一,法律规定一种新的制度,只是给人们利用财产多了一种选择,当事人完全可以根据其与他人交易过程中的具体情况选择哪种担保方式,并采取合理的方式防化风险,甚至可以不采取担保的方式进行交易。立法者应知当事人才是其利益的最佳判断者,且不可因立法者的一时不放心,而阻断了人们利用财产的一种新的方式的诞生。

　　其二,法律制度安排中始终存在着效率与风险的两难选择,要想安全,其效率必然低,如质押最安全,置于债权人的控制之中,可是却降低了物的利用;登记的抵押权最安全,但是现在的状态是,为了使得抵押权能否安全,先是评估,然后登记,又是不允许超额抵押,等等措施,目的是为了保障抵押权能够安全实现,却增大了成本,降低了抵押物的利用价值。

　　但是,以上两点的讨论并不表明笔者支持让与担保制度进入物权法。反对者的第一个理由,即动产让与担保制度产生于德国,乃是因为德国无动产抵押,为了克服动产质押的弊端不得已而为之的创新。这一观点值得我们重视,因为作为继受型中国民法,必须考虑到被继受的每项制度及规则都属于继受国家整个民法的构成部分,均有其所处的背景,每一有机体的自为自得,均有赖于其整体与部分间的均衡之维持,有赖于每一部分的各有其分,各尽其责。因而,我们在借鉴时就必须注意到它们所处的背景,它们所受制的原则,它们的制度功能。不然,当它们被植入中国民法典时就会出现内部的抵触、冲突。⒂所以,就让与担保而言,既然我国已经有动产抵押,如果能够在此次物权立法中适当扩大动产抵押的范围,可以取代动产让与担保制度上功能的话,让与担保制度不引进也罢。⒃

　　十、浮动抵押:好吃却烫手

　　浮动抵押权是从英国判例法而来的一项制度,它是‘一种衡平法上的担保,它是担保人在其现有或者将来所拥有的全部或一部分财产上设定的,并且允许担保人在正常经营范围内对担保财产进行处置的一种担保。这种担保是一种非常有价值的方式,因为设定担保的企业可以在不移转其任何财产的情况下获得融资。此外,它也为企业在正常经营过程中处于变动的财产上,比如股票,设定担保提供了便利。在它凝结为固定担保之前,一直悬浮在担保财产之上,并且担保人可以自由地利用这些担保财产。⒄与一般抵押权相比,它充分发挥了企业财产集合体的整体价值优势,同时,其客体包括将来的和具有浮动性的财产,范围较之大陆法系中的财团抵押更为广泛。其次,在债权人行使其权利前,抵押人可以在正常经营范围内处分抵押财产,充分发挥企业财产的价值。可见,浮动抵押权的设定不影响企业的正常生产经营活动,同时又为债权人提供了担保。然而,正是这一制度上的优势,导致了浮动抵押权的效力较弱,债权人的风险加大。因此,各国立法从浮动抵押权设立的主体、客体和效力方面的设计也有所不同。

　　(一)设立浮动抵押的主体。有的国家限于股份有限公司,如日本;有的国家规定只有公司可以设定,如英格兰、苏格兰和爱沙尼亚等;有的则对主体不加以限制,如美国和我国的台湾地区。那么,我们在引进制度时,应该如何结合我国的实际情况来进行设计,这是需要很多相关制度来予以协调的,比如登记制度。

　　(二)浮动抵押客体的范围。《美国统一商法典》第九编的担保交易只适用于动产,而能否在土地上设定,需要根据各州的土地立法,在大多数情况下,是不可以的。而在英国以及我国香港地区,浮动抵押的客体包括土地,但是,由于浮动抵押较弱的效力,使得很多债权会在那些价值较大并且比较固定的财产上先设定固定抵押,然后在剩余的财产上设定浮动抵押,即采取混合抵押‘⒅的方式,并且,固定抵押的效力高于浮动抵押。那么,在我国现有的土地管理制度之下,笔者建议,浮动抵押的客体不应将土地使用权等不动产包括在内,即不能在土地使用权和房屋等不动产上设立浮动抵押权。

　　(三)浮动抵押的效力。既然浮动抵押权赋予抵押人在正常经营范围内处置抵押财产的权利,那么,法律就应设立一套明确的优先权规则,使得债权人对其有一个安全的预期,这主要涉及到和其他享有具有优先受偿效力的请求权人之间的优先顺位关系。

　　(四)浮动抵押权人行使权利的方式。是否包括参与债务人企业的管理,如果可以,那么《公司法》就应该予以配套规定。

《解决我国物权立法中的问题经济法论文发表》

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