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来源：职称驿站所属分类：刑法论文 发布时间：2014-03-20浏览：31次
摘要：我国刑事庭审方式改革之后，带来了三个新的问题，即检察院依法隐瞒证据、公诉人强制讯问被告人以及合议庭"当庭认证"。这些问题的存在表明，我国改革后的庭审方式未能贯彻控辩平等、实体真实与正当程序相统一的原则及辩论原则，必须通过建立、健全证据开示制度和庭前准备程序，确认被告人沉默权，严格实行辩论原则等方法深化改革。
关键词： 隐瞒证据,强制讯问,当庭认证
我国原来的刑事庭审采用职权主义方式，1996年修改《刑事诉讼法》时，鉴于这种方式容易导致"先判后审"，难以做到公正审判而进行了重大改革。根据现行法和有关司法解释的规定，法院按照普通程序对刑事案件的法庭审理大体上包括以下几个步骤：公诉人宣读起诉书，被告人、被害人就指控事实进行陈述;讯问被告人和向被告人发问;控方举证，接受辩方质证和法庭审查;辩方举证，接受控方质证和法庭审查;控辩双方发表总结辩论意见;合议庭评议和宣判。与原来的庭审方式相比，现行庭审方式的最大特点在于，法庭上对于被告人的讯问、对证人和鉴定人的询问、对书面证据材料的宣读和物证的出示等活动，不再由审判人员包揽，而主要由控辩双方进行，但审判人员仍然有权对被告人、证人和鉴定人发问，有权决定休庭并在庭外调查核实证据，只不过这种发问和庭外调查仅仅具有补充性，对于案件事实的认定主要是基于控辩双方在法庭上的对抗式举证和辩论，因而庭审过程呈现出控辩双方举证和辩论、法官居中听证和裁判的"外观"。这可能是实务上称新的庭审方式为"控辩式"的主要原因。从限制检察院庭前移送的案件材料的范围、对有关罪或非罪的证据与有关量刑情节的证据一并调查、法官保留了一定的调查职权等方面来看，我国庭审中的证据调查程序与日本、意大利改革后的庭审证据调查程序具有相似之处，似乎是"汲取了当事人主义诉讼的合理因素"而改造了传统的"强职权主义"庭审调查方式。但是，与英美法的当事人主义刑事诉讼、大陆法的职权主义刑事诉讼和日本、意大利的新型混合式刑事诉讼相比，我国刑事庭审中的证据调查无论在程序设计上还是在具体实施上，都存在着严重的缺陷，这些缺陷有些是旧的庭审方式遗留下来的老问题，有些则是这次庭审方式改革所产生的新问题。以笔者之见，这些新问题突出表现在检察院"依法隐瞒证据"、公诉人强制讯问被告人和合议庭"当庭认证"三个方面。充分认识到这些问题的严重性，准确分析产生这些问题的原因，并寻求妥善的解决方案，是深化刑事庭审方式改革的重要前提。本文拟就此三个问题略陈管见。
一、检察院"依法隐瞒证据"，侵犯了辩护一方的质证权和辩护权
在改革前的庭审制度下，检察院起诉时必须一并移送全部案卷材料，辩护律师可以在开庭以前到法院查阅、摘抄、复制案卷材料，并以此为基础进行法庭上的辩护。为了防止审判人员通过庭前阅卷而形成不利于被告人的预断，解决"先判后审"的问题，现行《刑事诉讼法》第150条将按照普通程序的起诉方式由"全案移送"改为"复印件移送"，即检察院在按照普通程序提起公诉时不再移送全部案卷，而只需要移送起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。这样，法院的庭前审查由原来以实体审查为主变为现在的以程序审查为主。立法者希望以此迫使审判人员在法庭上认真听取控辩双方的举证和辩论活动，以便做出正确的裁判。但是，修改后的《刑事诉讼法》并没有配套性地建立起证据开示制度，检察院掌握的控诉证据除了向法院移送的部分以及依据《刑事诉讼法》第36条已经在审查起诉阶段提供给辩护人查阅的"技术性鉴定材料"之外，没有任何合法的渠道能够向辩护一方公开。另一方面，辩护律师在审查起诉阶段以及开庭以前的调查取证权又受到严格的限制，特别是对被害人或者其近亲属、被害人提供的证人的调查，需要经过检察院或者法院许可之后，再经被害人或证人本人同意才能进行。这样，辩护律师能够在开庭前看到并且掌握的证据材料，实际上基本上限于检察院移送给法院的"主要证据复印件"或照片、证据目录和证人名单。
哪些是"主要证据"?据1998年1月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大委员会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第36条的解释，包括以下三类：(1)起诉书中涉及的各证据种类中的主要证据;(2)多个同种类证据中被确定为"主要证据"的;(3)作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据。但是，该条同时规定："人民检察院针对具体案件移送起诉时，主要证据由人民检察院根据以上规定确定"。据此，检察院可以自行决定在具体案件中移送的"主要证据"的范围，"合法地"隐瞒有利于或者不利于被告人的其他证据。1999年1月18 日施行的《人民检察院刑事诉讼规则》第283条虽然进一步明确了"主要证据"的含义，将它界定为"对认定犯罪构成要件的事实起主要作用，对案件定罪量刑有重要影响的证据"，但它又规定："人民检察院针对具体案件移送起诉时，主要证据的范围由办案人员根据本条规定的范围和各个证据在具体案件中的实际证明作用加以确定";"对于主要证据为书证、证人证言笔录、被害人陈述笔录、被告人供述与辩解笔录或者勘验、检查笔录的，可以只复印其中与证明被告人构成犯罪有关的部分，鉴定书可以只复印鉴定结论部分。"这里不仅把"隐瞒"证据的主体由"检察院"改为具体负责审查起诉的"办案人员"，而且对书面证据需要"隐瞒"的范围作了明确的规定。不管这一规定的背后有多少客观条件的限制因素在起作用，由最高检察机关出面做出的这种"司法解释"这一事实本身就表明，它实际上是鼓励"检察人员依法隐瞒证据"，并具体指明对于书面证据可以"断章取义"!我们把《检察规则》的上述规定与证人普遍不出庭这一事实结合起来考虑，就不难想象，如果公诉人在法庭上宣读的书面证据材料不属于检察院移送的"主要证据"的范围，当审判长询问辩护人或被告人的意见时，辩护人或被告人根本不可能发表什么有针对性的不同意见!因为他们既不知道公诉人宣读的书面证言是否反映了该份书面证据的全部内容，也没有机会对提供证言的人进行"反询问"。如果公诉人宣读的书面证据属于检察院移送的"主要证据"的范围，但移送的只限于其中"与证明被告人构成犯罪有关的部分"时，被告人如果对其内容的真实性持有异议，除了简单地表明其异议之外，还有什么办法使质证更加有效，从而使法官相信自己的异议是有根据的?如果公诉人只是部分地宣读了起诉时移送的某项"主要证据"的一部分，辩护人除了再宣读另外一部分之外，又有什么办法能够更有效地对此进行质证?以这种基本上走过场的形式进行所谓的"质证"，怎么能够保证法院的判决" 忠于事实真相"?。
检察院之所以能够"依法隐瞒证据"，除了传统的诉讼观念的影响之外，首要原因在于立法者对现代当事人主义刑事诉讼的基本精神不够了解，以为当事人主义刑事诉讼仅仅注重程序公正，而对真实发现漠不关心。其次，是因为对于"先判后审"的矫枉过正，立法者似乎以为，为了防止审判人员庭前阅卷，应当要求"庭前什么都不要看，一切证据都到庭上见"。实际上，现代当事人主义早已摒弃了"司法竞技主义"，它要求在公正程序下尽可能地发现案件的事实真相，从而引导出实质公正的结果。正是诉讼观念的这种根本性变化，导致了与当事人主义刑事诉讼相适应的证据开示制度的普遍建立和不断完善。参见孙长永：《当事人主义刑事诉讼与证据开示》，载《法律科学》2000年第4期。同时，现代当事人主义刑事庭审是由一整套非常精致的规则体系调整的诉讼过程，基于程序上的当事人推进主义和实体上的当事人处分主义，正式庭审之前的准备程
序是保证庭审公正、高效进行所必不可少的前提条件。美国的审前会议制度和"审前动议"程序以及英国的"答辩和指示听证程序"(pleaanddirectionshearings)和"准备性听证程序" (preparatoryhearings)等，都是这样的争点整理和庭审准备性程序。中国的刑事庭审改革绝不能放弃发现"实体真实"的传统，也不应在追求程序公正的名义下牺牲必要的诉讼效率，而应当坚持实体真实与正当程序的统一，通过建立、健全证据开示制度和庭前预备程序，明确控、辩双方的争议事项，把程序性的争议(如关于证据的可采性等)尽可能地解决在开庭以前，使正式庭审真正集中于与公诉犯罪事实有关的实质问题上，并保证控辩双方充分的举证、质证机会和条件，特别是有效地保障被告人及其辩护人的质证权和辩护权，以便法院能够在公正程序下发现案件事实真相，准确地做出实体裁判，而不至于撇开法定程序在法庭以外去发现所谓的案件事实。
二、公诉人强制讯问被告人，不符合对抗制审判所固有的控辩平等原则
法官审问被告人是近代以来职权主义刑事庭审中证据调查的基础，我国改革前的庭审也采用了这种程序。1979年《刑事诉讼法》第114条规定："公诉人在审判庭上宣读起诉书后，审判长开始讯问被告人。公诉人经审判长许可，可以讯问被告人。被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人，在审判人员审问被告人后，经审判长许可，可以向被告人发问。"据此，庭审调查一开始对被告人的讯问，主要是由审判人员进行的。在修改刑事诉讼法的过程中，立法者认为这一规定在实践中存在两个问题：一是"讯问工作主要由审判人员进行，不利于审判人员居中听取双方意见，从而造成代替公诉人揭露、证实犯罪的职责，存在对案件包揽过多的问题";二是"不能充分发挥控、辩双方的作用"。有鉴于此，修改后的《刑事诉讼法》在讯问被告人的方式上进行了改革，现行法第155条规定："公诉人在法庭上宣读起诉书后，被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述，公诉人可以讯问被告人。被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人，经审判长许可，可以向被告人发问。审判人员可以讯问被告人。"这样，就以公诉人讯问被告人为主的做法取代了原来的以审判人员讯问被告人为主的做法。
需要注意的是，公诉人讯问被告人与原来的审判人员讯问被告人一样，是一种"强制讯问"程序。虽然这种讯问并无法定的强制方法作为后盾，但公诉人在讯问之前通常都会警告被告人"应当(必须)如实回答"，必要时法官也会提出类似的警告。根据"坦白从宽、抗拒从严"的刑事政策，如果被告人拒绝回答公诉人或法官的提问或者保持沉默，或者在侦查、起诉阶段由于种种原因而供认有罪，而在庭审中却当庭翻供，最终一旦被法院判决有罪，将因"认罪态度不好"而受到从重处罚，被告人并没有权利仅仅因此而提出上诉。更重要的是，由于基本上废除了原来的案卷移送制度，而证据开示制度却未建立，辩护律师参与化程度又非常低，被告人在接受公诉人的讯问和决定是否回答之前，根本无从知道控方究竟有没有证据、有多少证据、有哪些证据。因此，被告人是在对于"控方案件"毫不知情的情况下受到"突然"讯问的，被告人对于回答还是不回答以及如何回答根本没有做出理性决定的充分自由。由于公诉人讯问被告人承袭了原来审判人员审问被告人程序的强制性，但削弱了被告人做出回答的证据基础，被告人在改革后的庭审过程中的地位不但没有得到提高，反而被进一步"客体化"。因此，从被告人的角度来看，与其按照现行法的规定接受公诉人的首先讯问，还不如按照1979年《刑事诉讼法》的规定接受审判人员的首先讯问。
笔者无意反对改革庭审中对被告人的讯问方式。职权主义刑事庭审中以审判人员为主讯问被告人所产生的弊端是有目共睹的，因而对此加以改革是完全有必要的。日本、意大利在改革刑事庭审方式时也对此进行了重大的改革，就是很好的例证。但是，它们在改革之后都不允许公诉人首先讯问被告人，而且将讯问程序从证据调查之始移至证据调查之后或者末尾，以充分尊重被告人作为诉讼主体的地位，同时防止审判人员和公诉人过分地依赖被告人的当庭陈述(特别是有罪供述)。传统上采取当事人主义庭审方式的英美法国家更不允许检察官或控方律师在控方举证阶段讯问被告人。为什么我国要改成以"公诉人讯问"为主这种方式?对此，立法者的解释是："公诉人是代表国家在法庭上起诉和证实被告人的罪行，为了更好地揭露被告人的犯罪情节，论证其犯罪行为应予追究，本款规定，公诉人可以讯问被告人"。全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社1996年版，第178页。这一解释明显带有"有罪推定"的思想，它所暗含的逻辑前提是"被告人都是有罪的"，而且"被告人通常都会做出有罪供述"，因此，为了便于公诉人对此加以"揭露"，应当由公诉人首先讯问被告人。参与起草立法草案的学者则认为："在讯问被告人方式上的改革，主要是为了避免审判人员与被告人在庭审中的直接对抗。……改由以公诉人和辩护人为主讯问被告人的做法，使审判人员处于比较超脱的地位，从而有利于审判人员客观地对待和判断被告人的供述，准确地查明案件事实真相。"陈光中、严端主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》，中国方正出版社 1999年第2版，第303页。审判人员果真能够如此"超脱"或"客观"吗?
《浅析庭审改革的策略法律期刊征稿》
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