小产权房的法律保护法律期刊投稿

　　【摘 要】由于城乡二元土地流转制度和城市商品房房价的不断攀升催生了小产权房。随着小产权房销售的日益火爆，我们应当深究小产权房的成因、分析利益驱动、完善法律规制、综合多方面的因素对其加以引导和规范，而不是一味的加以取缔。本文通过对文献的回顾，讨论“小产权房”的含义，总结“小产权房”存在的问题，分析梳理了促使“小产权房”产生的因素，并探讨政府解决“小产权房”问题的思路和主要解决途径。

　　【关键词】小产权房,成因,合理性

　　小产权房自产生之日起，就面临着合法与非法的争论。尽管国家表示其为非法并明令禁止，但就其实际情况而言，小产权房的交易量不断上升，甚至呈现火爆的场面，也带来了一定的经济效益和社会效益，小产权房的热销，反映了法律与社会发展的紧张。对此，法律应当如何回应，是以现有的法律予以取缔还是对其加以引导规范?

　　本文从小产权房的现状、小产权房所面临的法律困境、合理化分析、合法化途径等四个方面来论述小产权房的法律规制。

　　一、小产权房的概念。

　　小产权房不是法律上的概念，是人们在实践中的一种约定俗称的称谓。具体说来，是指在农民集体所有的土地上由开发商与村委会合作或由村委会单独开发建设，并向外销售的房屋。国家发产权证的叫大产权，国家不发产权证，由乡镇政府或村委会发证书的叫“小产权”，一般仅有村委会或乡政府制作的房屋权属证书而没有国家房屋主管部门的盖章。

　　二、小产权房所面临的法律困境。

　　1、理论上，是守成还是革新?是坚持现有的一味禁止的政策，还是在新的形势下对其加以引导规范。《土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、申请或者出租用于非农业建设。”2007年6月18日，我国建设部新闻发言人发布《关于购买新建商品房的风险提示》，明确表示城市居民不要购买在集体土地建设的房屋。但是，从制度变革的角度来看，小产权房是农村利益团体通过自发的力量来寻求变革之道的产物。法律不是独立于社会的规则体系。它植根于社会这个母体之中。

　　它必须随着社会的发展不断调整自己，否则就不会有良好的实践效果。

　　2、从实践上说，在住房需求日益紧张的今天，生活中很多人宁愿冒着巨大的风险，也要寻求自己最基本的居住权的保障。小产权房的出现，对于一些中等或收入较低的人们而言，是实现安居乐业的福音。但是目前现行的法律法规对小产权房的一味的禁止和限制使得购房者面临两大风险。一是土地征收。未来如果涉及到道路、施工等规划变更，国家要对该片土地征收，只能对土地的实际所有人—当地村镇作出补偿，而不对购房者作出补偿;二是此类购房合同或协议不受目前法律保护，村委会若要收回房子，购房者得不到法律的支持。

　　三、合理化的分析。

　　小产权房在理论层面、实践层面、民意基础方面具有合理性。

　　1、法理基础：小产权房在法律框架方面的合理性。

　　首先，根据《宪法》的规定，小产权房的交易具有正当合理的法理基础。我国《宪法》第十三条规定：“公民的合法私有财产不受侵犯。”按照法理，所有权包括占有、使用、收益 、处分等各项权能。农民房屋作为农民的私有财产，《宪法》应保护农民对其房屋的所有权能。

　　2、实践基础：小产权房在交易机制方面的合理性。

　　即使农民在利用集体所有的土地时遭遇种种限制，但随着市场经济的不断发展和完善，市场化程度日益深入，农民法律意识的不断增强，农民利用自己的意识和智慧，通过各种手段和途径，寻求自己的利益诉求。

　　3、民意基础 ：小产权房在传递民意方面的合理性。

　　小产权房在中国的发展，具有自然而然的民意性。这种民意性汇集了民众的呼声，传达了他们在居住需求上内心热切的希望。我认为，任何一项法律和决策的执行都不能对这种民意呼声默然视之或不管不顾。如果没有民意和社会自发的秩序作支撑，法律就缺乏坚实的基础，合理正当的法律生活秩序就难以形成和发展。探究小产权房市场的形成和发展，可以看出它是我国自发形成的一个具有真正市场模式的解决住房问题的途径。农民(通常以集体名义)在农村集体所有土地上，常常是在宅基地上，建造商品房，向外出售。这种市场模式是以人员、土地、资本在城乡间的双向自由流动为基础，是乡村城市化、也是城市扩展的自然途径。在这种模式下，购买者以其能承受的价格实现了安居的梦想，农民实现了其财产的市场价值，增加了收入。这种实实在在的利益构成了小产权房市场存在和发展的强大民意基础。

　　四、合法化途径。

　　对于小产权房的合法化，不应追求一蹴而就，而应循序渐进的通过制定短期的解决方案和长期的制度建构来逐步开展和完善。在明晰产权的基础上，坚持合理利用土地和切实保护耕地的基本国策，兼顾农民，购房者，政府和开发商的各方利益，对于小产权房加以正确的疏导和规范。

　　1、短期的解决方案：区别对待。

　　对于已经建设并居住的小产权房，符合法律规定和整体建设规划的，再补办相关手续补缴税费(如给集体组织的补偿费用、土地出让费用、 应向国家缴纳的税费等)后，应当纳入市场统一管理范畴，给予正式的产权，进行合法化。

　　1并且建立科学的评估方法，使城乡房屋产权一致，做到城乡产权“同证、同权、同价”。

　　2、 长期的解决途径：制度建构。

　　我国的《宪法》、《物权法》对集体土地使用权流转没有明文规定，主要是运用《土地管理法》来规范。一是国家应当对于相关条文进行修改完善，尽快制定全国性的法律法规。二是各级政府要制定出具有前瞻性的城市规划，特别是城乡结合部和城中村的规划，对耕地进行严格界定。但对建设用地和荒地可逐步放开对其流转的限制。明确农村集体产权的主体，使农民真正获得完整的土地产权，三是要建立统一的城乡用地市场。

　　结语：小产权房的存在具有一定的合理性，在我国其存在具有必然性。通过分析，可以得出以下结论，对于小产权房采取一味的禁止政策是不能阻挡小产权房的热销的趋势，而更为理智的做法应当是：完善相关规制，科学引导小产权房进入市场流通领域。并对其加以引导和规范。我认为农村土地有限制的进入市场流通是其财产属性的一种回归，我们应当顺应趋势，使法律成为社会进步和发展的基础。

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