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来源：职称驿站所属分类：行政法论文 发布时间：2014-05-12浏览：20次
论文摘要：我国现行刑法没有规定单位可以构成网络犯罪的主体。事实上，有些单位为了获取不法利益或者维护自身的市场利益，不惜使用网络犯罪手段，造成严重的危害。有人提出，无论是出于追求合法利益还是不法目的，单位从事网络犯罪，都应当是刑法严厉打击的对象。因为与个人相比，单位拥有更为雄厚的技术与资金力量，也有更为广阔的网络空间运作能力，将会造成比个人犯罪更为严重的社会危害。事实上，法国刑事立法已规定法人可以成为计算机犯罪的主体。
关于网络犯罪的概念主要有以下几种观点：(1)网络犯罪是对计算机犯罪的另一种称谓，即以计算机资产为攻击对象或利用计算机为工具而实施的危害社会并应处以刑罚的行为。(2)网络犯罪是指以接入互联网的信息系统及其存储、传输的信息为犯罪对象，或者利用互联网所实施的危害社会、依照我国刑法规定应当受刑罚处罚的行为。(3)网络犯罪并
不是指一种具体罪名，而是某一类犯罪的总称。它包括行为人在因特网上制造电脑病毒、窃取机密情报、教唆杀人、抢劫、进行走私诈骗、传播色情淫秽内容等非法活动，给社会造成严重危害并应受刑罚处罚的行为。第一种观点受到了大多数与会者的否定，因为计算机犯罪中不仅囊括了作为其高级形式的网络犯罪，同时还含有其初级犯罪形式——单机犯罪，例如某人潜入机房对单机中的重要数据进行删除或篡改，以至于造成了重大经济损失的行为。
有人指出，第三种观点也过于片面，因为其将网络作为犯罪工具的一切犯罪行为都作为网络犯罪看待。以网络作为工具的传统犯罪，如通过网络进行的教唆杀人、抢劫、进行走私诈骗等犯罪，将其归入网络犯罪的范畴是不妥的。因为实际上在网络上，在虚拟空间中并不能完成杀人、抢劫、走私等犯罪行为，而必须在现实空间才能完成。同时网络犯罪中还存在许多并不以网络为工具的犯罪行为。比如通过破坏性手段对网络通信中的硬件设施进行毁坏的行为，从而导致机器中存储、传输的数据被破坏，这类行为给网络安全带来致命的打击，应作为网络犯罪看待，但可能发生故意毁坏财物罪与网络犯罪之间的想像竞合，需结合具体情况给予不同对待。第二种观点后半段也同样存在类似的片面性。
网络本身是网络犯罪的犯罪对象之一，但是否以网络作为犯罪对象的一切犯罪都属于网络犯罪?第二种观点中前半段对以网络为对象的犯罪概括得较为准确。如果硬件只是作为一般性的公私财物出现，软件仅是作为知识产权保护的对象，则侵犯这种软件、硬件的行为均不属于网络犯罪。
综上所述，网络犯罪应指以互联网的信息系统存储、传输的信息为犯罪对象，以及其他主要在互联网上实施并完成的危害社会、依照我国刑法规定应当受刑罚处罚的行为。
■普遍管辖原则如何适应新情况
我国刑法实行的管辖原则是普遍管辖，但其中也有例外原则，即行为当地不认为是犯罪的除外。这一原则在物理空间是可以得到很好的运用，但是在计算机网络空间又出现了新的问题。例如赌博问题。赌博在我国大陆属于违法行为，情节严重的属于犯罪，但是在我国澳门特别行政区则为合法，在许多国家也属于合法。随着计算机网络的广泛应用，利用网络进行赌博的现象在我国内地也广泛出现。从司法实践来看，作为境外赌博公司下家的境内庄家的行为在法律上较好认定，但对仅发展境内会员收取提成，而会员直接在境外开户、利用网络直接下单的情况，赌博的行为是否属于在国内完成，确实在司法上有难以处理的一面。
有人认为，建立网络犯罪的普遍管辖原则将是历史发展的必然趋势。即无论犯罪人是何国人，无论在何处犯罪，也不管侵害了何国的利益，任何国家都应当适用本国法。但是，由于目前世界各国签署关于惩治网络犯罪方面的公约还存在困难，因此还是采纳国籍原则、有限保护原则和最密切联系地原则较为妥当。也有人提出，即使将来采取普遍管辖原则，也应综合考虑国籍原则、有限保护原则等其他原则。
■刑事责任年龄不宜降低
有人提出，鉴于网络犯罪日趋低龄化，应适当降低未成年人实施网络犯罪的刑事责任年龄，以10岁至12岁作为承担刑事责任的起点较为适宜。
但大多数学者认为，网络犯罪行为确实出现低龄化的趋势，但是这并不意味着必须以降低刑事责任年龄作为解决问题的惟一途径。记者深以为然。
这种意见的主要理由是：首先，尽管青少年的网络黑客往往是出于自我表现或者恶作剧型的心理，并不以实现政治上或者经济上的不法利益为目的，其行为造成的社会危害性也是有限的。
其次，不满16周岁的青少年还不具备对网络犯罪行为社会性质的完整认知能力。我国现行刑法规定的限制刑事责任年龄的8种犯罪，大都是自然犯，这是因为对于这个年龄段的青少年，刑法只能要求其具有对重大自然犯罪的责任能力。网络犯罪属于法定犯，很多青少年往往不能完全认知其行为的社会危害性。
第三，青少年的人格尚处于形成的时期，可以运用其他社会矫治手段对其予以疏导，如果过早动用刑事手段，往往对其产生相反效果，刺激其对社会的仇视心理。同时，刑罚的运用，对青少年的前途也会产生不利的影响。
■应增设单位犯罪
我国现行刑法没有规定单位可以构成网络犯罪的主体。事实上，有些单位为了获取不法利益或者维护自身的市场利益，不惜使用网络犯罪手段，造成严重的危害。有人提出，无论是出于追求合法利益还是不法目的，单位从事网络犯罪，都应当是刑法严厉打击的对象。因为与个人相比，单位拥有更为雄厚的技术与资金力量，也有更为广阔的网络空间运作能力，将会造成比个人犯罪更为严重的社会危害。事实上，法国刑事立法已规定法人可以成为计算机犯罪的主体。
■盗窃“虚拟财产”不宜认定为犯罪
所谓虚拟财产，是指如网络游戏中的金钱和物品，虽然它们本质上只是游戏服务器内的数据，但是作为游戏玩家要取得这些，则需要付出现实的金钱和时间。对于购买者来说
，这些网上物品和自己的其他财产并无其他分别。目前，在网络上经常出现利用技术手段盗窃这些物品的行为。
有人认为，从犯罪构成看，这类行为的关键问题是对客体的认定。盗窃侵犯的是公私财物的所有权，一般是指有形的物体。但是在现代社会中并不一定是有形的物体才能成为财产，只要具有经济价值，只要盗取数量达到一定额度，就应该构成犯罪。
也有人认为，这种盗窃虚拟物品的行为不构成犯罪，虚拟财产并不是一个实体的物质，不具备真正财物的性质;构成盗窃罪的一个重要条件是盗窃数额的多少，这种虚拟财产无法制定出具体的价格;而且我国现行法律并没有对这种行为进行明确界定，根据“法无明文规定不为罪”的原则，不应认定为犯罪。记者倾
向后一种意见。
■“禁网刑”可能比自由刑更有效
我国刑法对计算机犯罪只规定了自由刑，没有规定财产刑和资格刑，这不利于有效预防网络犯罪。网络犯罪中，多数都是为了经济目的。对于以谋取非法利益或造成重大财产损失的网络犯罪，都应当适用罚金、没收财产等财产刑。财产刑的运用，可以削弱犯罪行为人的经济实力，剥夺其再犯能力。同时，巨额的罚金刑可以沉重打击犯罪者的牟利目的，起到一般预防的作用。
要有效预防网络犯罪，资格刑是一种强有力的手段。有人提出，刑法可以考虑设立“禁网刑”：对网络犯罪行为人，剥夺其在一定时期内接受网络服务的权利，换言之，犯罪人将在一定的时期内不得上网。当然，这项资格刑的创设，其前提是必须建立个人网络登录的电子身份制度。一旦犯罪人被国家判处了“禁网刑”，其资料将会由司法机关通知网络服务商，并在其电子身份档案库上备案。被判“禁网刑”者如果要登录网络，网络服务商将会根据电子身份档案库上的记录拒绝其登录请求，使得其无法登录。只有当“禁网刑”的刑期执行完毕，司法机关通知网络服务商更改其电子身份记录，网络服务商才会开禁，犯罪人才能重新登录网络。从现有的科技水平考察，这项制度也是可行的。
■对罪行轻微者可创设社区处遇制度
有学者提出，对重大危害社会的行为及有重大人格危险的不法分子，应采取严厉的刑事对策，而对于行为危害轻微及某种程度有改善可能者，则采取宽松的刑事政策。
宽松刑事政策的体现之一就是对罪行轻微的犯罪行为，尽量避免采用监禁刑，而推行在监狱外执行的处遇方式。对于罪行轻微的网络犯罪，刑法可以考虑创设更多的社区处遇制度，如勒令犯罪人在有关人员的监督下协助维护社区网络服务、无偿为社区公众维修计算机、协助宣传计算机知识教育，等等。有针对性的社区服务工作，既可以避免自由刑的种种弊端，防止犯罪人在监禁过程中交叉感染，又可以充分发挥其特长，使其在为社区从事计算机维护工作的过程中尽量发挥其对计算机的热情，同时使其认识到其专业技能对社会的积极意义，有助于重塑其价值观，促进其重新融入社会。
《中文核心法律期刊论文发表论如何管理网络犯罪现象》
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