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来源：职称驿站所属分类：公司法论文 发布时间：2015-04-22浏览：34次
内容摘要：检察机关对民事审判人员违法行为的监督是2012年《民事诉讼法》新增加的内容，需要处理好与审判监督、当事人权力救济、对调解书监督的关系，把握好审判人员违法与审判程序违法的界限，准确运用好检察建议。
关键词：核心期刊论文发表,审判人员违法,程序违法,检察建议
2012年修改的《民事诉讼法》第208条第3款规定“各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。”首次以法律的形式明确了人民检察院有权对民事审判人员违法行为进行法律监督。为此，《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》第97条至第99条对此进行了解释，包括对审判程序的解释、审判人员的解释、对违法行为范围的解释。由于审判人员违法行为监督是立法首次规定，司法实践中对此尚存在理解与认识的分歧。本文试图就检察机关对审判人员违法行为监督中的若干有争议的问题进行梳理研究，为理论研究者和实务工作者提供参考。
一、检察机关对审判人员违法行为监督与审判监督的关系问题
人民检察院有权对审判人员违法行为进行法律监督，这是2012年的《民事诉讼法》中全新的内容。在这以前，《民事诉讼法》只规定了人民检察院对生效裁判进行抗诉。这次《民事诉讼法修正案》将此内容置于审判监督程序一章中。为此，需要厘清审判人员违法行为监督与审判监督的关系。审判监督和审判人员违法行为监督都是人民检察院在行使法律监督权。这是两者的共性，但是两者的区别也是显而易见的。首先，两者发生的阶段不同。审判监督是指享有审判监督权的法定机关、组织和人员行使监督权，对人民法院生效裁判的失误进行监督。这里所说的法定机关行使监督权，既包括人民法院系统内部对生效裁判失误的监督，又包括人民检察院对人民法院生效裁判失误的监督。审判监督只是与当事人申请再审并列的一种发动再审程序的方式。[1]审判监督是对诉讼结果进行监督，传统理论称之为诉后监督。审判人员违法行为监督是指人民检察院对发生在诉讼开始以后尚未结束前的审判人员的违法行为进行监督，属于诉中监督。[2]其次，两者监督的方式不同。审判监督的方式包括法院决定再审和人民检察院抗诉或再审检察建议，而审判人员违法行为监督的方式是检察建议。三是两者的法律后果不同，审判监督的后果是启动再审，对当事人的权利义务关系重新裁判。审判人员违法行为监督的法律后果，立法没有明确，完全取决于人民法院是否采纳。无论人民法院采纳检察建议与否，一般都不会启动再审程序，都不会对当事人的权利义务关系产生影响。
二、检察机关对审判人员违法行为监督与当事人权利救济的关系问题
检察机关对审判人员违法行为监督系对公权力进行监督，属于公权范畴。当事人权利救济是指当事人的权利遭受侵害的时候，请求有关机关、组织在法律所允许的范围内采取一定的补救措施消除侵害，从而获得一定的补偿或者赔偿，以保护其合法权益。当事人权利救济属于私权范畴。公权不能放弃，私权可以自由处分。公权与私权存在一定的交集，交集之外难免存在一定的冲突。因当事人申请而启动的审判人员违法行为监督，必然存在公权与私权的交集。
因当事人申请而启动的审判人员违法行为监督的性质可以从不同的角度加以诠释。从人民检察院法律监督的角度，肯定具有监督的属性。从当事人申请的角度看，则具有救济的属性。因为对当事人而言，申请监督希望通过检察监督实现其对权利的追求，是一种权利救济途径。起诉、上诉、申请再审、申请检察监督都是权利救济途径，只不过按照现行法律规定有一定的顺位要求。由于民事检察监督与权利救济发生交集，才使问题变得相对复杂，对其定性发生分歧。
一般而言，如果因当事人申请而启动审判人员违法行为监督程序，此时当事人权利救济程序与民事检察监督程序重合，监督的后果既能体现对公权力的监督，也能体现对当事人合法权益的保护。如果审判人员违法行为监督程序不是因当事人申请而启动，检察机关对审判程序中违法行为进行监督也是符合法律的规定，至少从法律层面站得住脚。如果当事人对违法的审判程序内心认可，不希望因人民检察院的监督而影响其权益，人民检察院当如何作为?民事诉讼毕竟是解决私权纠纷的程序，当事人对私权有处分权，这是当事人意思自治的基本表现形式。为此，人民检察院应当充分尊重当事人的意思自治。绝对不能因为人民检察院的监督影响当事人对私权的处分。具体而言，如果审判人员的违法行为损害了国家利益和社会公共利益，人民检察院应当积极依职权进行监督，忽视当事人的态度;如果当事人对审判人员的违法行为申请监督，人民检察院应当依法进行监督;如果当事人没有申请监督，人民检察院可以对审判人员的违法行为进行监督，但是不能否定已经发生的程序的效力，不能影响当事人的利益，即只能要求人民法院不能再犯同类错误，或者建议对审判人员进行纪律处分。
三、审判人员违法行为与审判程序违法的关系问题
按照《民事诉讼法》第14条“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”之规定，民事检察监督应当既包括对事的监督，也包括对诉讼程序的监督，还包括对人的监督。对事的监督指对实体结果进行监督，包括认定事实和适用法律。对人的监督是指对法官的廉洁性进行监督，有的违背廉洁的行为构成犯罪，有的仅仅需要纪律处分。
《民事诉讼法》第208条第3款规定的内容，从字面上容易理解为仅仅是对人的监督，即对审判人员的廉洁性进行监督，不包括对事、对程序的监督。《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》第99条对此解释为既包括对程序问题的监督也包括对人的廉洁性问题进行监督。这一解释在理论上难以成立。理由是：第一，两者的范围截然不同。第二，两者的监督功能不同。对于审判程序的监督效力，是启动纠正该违法程序，一般是确认该程序违法，原程序无效，重新来过。对于审判人员的监督效力，则是制裁该审判人员。第三，两者的监督条件不同。对于审判程序的监督，是指该程序客观违法，不考虑审判人员的主观过错。对审判人员的监督，不仅要考虑审判人员的行为是否客观违法，还要考虑审判人员在实施该行为时是否在主观上确有过错，对于审判人员无过错的行为是不能指责审判人员的。 四、检察建议的监督效力以及建议的内容问题
《民事诉讼法》第208条第3款规定的检察建议是工作建议还是监督措施，确实是让人纠结的问题。按照人民检察院的官方解释，该处的检察建议肯定是监督措施。《民事诉讼法》第210条规定“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要”更加印证了检察建议是一种监督措施。但是，《民事诉讼法》对检察建议的法律效力未做丝毫的规定。也就是说，人民检察院运用检察建议的形式履行了法律监督职责，但是法律没有规定可以到达怎样的法律效果。普遍认为，监督措施应有法定效力，方能产生应有的效果，发挥应有的作用。监督措施的效力包括基本效力和附加效力，前者是启动相应的制裁违法、纠正违法的程序，后者是按暂停执行所检控的违法行为。监督措施没有法定的监督效力，检察机关就无法有效地履行职责。[3]正是因为如此，有的人提出检察建议就是一种工作建议。确实，《民事诉讼法》规定的检察建议有法律监督措施之名，而无监督应有的刚性效力。传统理论认为，检察监督是一种程序性监督，监督的效力就是强制启动程序，让法院重新审理。抗诉制度就完全符合这一理论。检察建议显然不符合这一理论。当然，人们又“与时俱进”地提出了这是柔性监督。正如最高人民检察院曹建明检察长在2012年11月29日在全国检察机关学习贯彻修改后《民事诉讼法》座谈会上的讲话中指出的“两种监督方式相比，抗诉更具有刚性，检察建议则相对柔性，并且有利于节约司法资源、实现诉讼经济。”
《民事诉讼法》以立法的形式明确了人民检察院可以运用检察建议的方式对审判人员违法行为进行法律监督，这对于人民检察院来说，整体上是利好的。多一种法定的监督方式总比少一种法定的监督方式好吧。结合立法前、立法期间人民法院与人民检察院对此的种种分歧，以及立法机关的态度，可以这样解释：人民检察院可以运用检察建议的方式进行法律监督，但这种监督的效力不由法定，而由人民检察院与人民法院协商确定。这是一种立法过程中的妥协产物。
检察建议已经是法定的措施，不论其法定效力如何，人民检察院用好才是关键。对人的监督中运用检察建议，应该没有太大的分歧。涉嫌犯罪的追究刑事责任;不够犯罪的，建议法院按照有关规定对违反纪律的法官给予纪律处分。对于程序性违法的监督，对于法官因主观过错而产生的程序性违法，应当按照对人的监督对待。只有没有法官主观过错的程序性违法，即客观的程序性违法才是程序性违法。对程序性违法的监督运用检察建议，必须根据不同情形分别对待。首先，对于严重性的程序违法，只能抗诉，从而否定既往程序的效力，重新来过。这是对程序违法的最大监督。其次，对于应当启动的程序，法院没有启动的，应当建议法院启动。第三，对于已经发生的程序确有错误，尚能够弥补的，可以建议法院纠正。第四，对于已经结案的案件中程序确有错误又不符合抗诉条件的，一般都是无法弥补，只能建议法院在以后的工作予以重视，不要再出现同样的错误。第五，对于未结案件中的程序违法，但无法弥补的，也只能建议法院在以后的工作予以重视，不要再出现同样的错误。
五、检察机关对调解书的监督问题
修正后的《民事诉讼法》第208条第1款、第2款限制了检察机关对调解书监督的条件，只能对损害国家利益和社会公共利益的调解书进行监督。那么，对于不涉及国家利益、社会公共利益的调解书，即违背自愿原则和调解协议内容违法的调解书，人民检察院是否有权监督?如果可以监督，又如何监督?这是需要解决的问题。
最高人民检察院民事行政检察厅编的《人民检察院民事诉讼监督规则条文释义》对此是这样解释的：人民法院对民事案件进行调解是民事审判活动的内容之一，属于人民检察院的监督范围，并且实践中大量存在人民法院强迫当事人调解，损害当事人利益等情形，确有监督的必要。为此，将调解违反自愿原则和调解协议内容违反法律的情形规定为《民事诉讼法》第208条第3款民事审判程序违法情形从而提出检察建议。
这样的解释动机是善良的，但是解释的逻辑上存在一些值得商榷的地方。人民法院对民事案件进行调解确实是民事审判活动的内容之一，但这并不意味着调解书都是人民检察院监督的范围。因为，《民事诉讼法》第14条的“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”，这是一般性规定，而《民事诉讼法》第208条第1款、第2款的规定属于人民检察院对民事调解书监督的特别规定。按照法理的一般要求，在有特别规定的时候是应当适用特别规定。如果忽视特别规定的存在，直接适用一般性规定，那么特别规定就没有存在的价值，这显然不符合立法的本意。按照《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》第99条第2项的规定，人民检察院可以对所有违反自愿原则和调解协议内容违反法律的调解进行监督，《民事诉讼法》第208条第1款、第2款中关于调解书的监督内容就形同虚设了。虽然，实践中存在一些调解案件有问题，但这并不等于人民检察院据此就可以自设权限进行执法。立法中存在的这样或那样的不尽人意之处，只能通过修法来完善。
对调解书的监督本质上属于对调解结果的监督，属于对事的监督。虽然，在调解的过程中可能存在程序违法的问题，但并不能因为有程序违法的存在就将对调解书的监督定位于对程序的监督。正如对判决的监督一样，案件审判过程中也可能存在程序违法的情形，但这不影响对判决的监督属于是结果的监督。因为，当事人对调解结果不服才是根本所在，当事人申请监督的根本目的在于希望通过检察监督，启动再审，形成新的权利义务关系。
现在我们按照《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》第99条来推演一下人民检察院对违背自愿原则和调解协议违反法律的调解案件的监督：第一种情况，当事人申请检察监督以前没有向人民法院申请再审，人民检察院经审查后按照《民事诉讼法》第208条第3款的规定，向同级人民法院提出检察建议。人民法院可能会怎样做?人民法院一般不会启动再审程序。理由是，对结果不服，应当先向人民法院申请再审，当事人没有申请再审直接申请检察监督不符合程序规定。《民事诉讼法》第201条已经规定了当事人对调解书可以申请再审，第209条又规定了申请再审与申请检察监督的顺位。顺位不符合规定，当然可以拒绝。第二种情况，当事人申请检察监督前已经向人民法院申请过再审，人民检察院经审查后经审查后按照《民事诉讼法》第208条第3款的规定，向同级人民法院提出检察建议。对此，法院也有理由拒绝：第一，《民事诉讼法》第208条第3款规定的检察建议不是再审检察建议，不能启动再审。第二，案件已结案，对于程序性问题无法纠正，只能在以后的工作中给予重视。当然，人民法院对于这一类检察建议，还可以用一种最简单的方式拒绝：检察建议也是建议，建议可以接受，也可以不接受，况且不接受也没有法律后果。 六、程序违法监督中的抗诉与检察建议的把握问题
民事检察监督分为三类案件：对诉讼结果监督案件，对审判人员违法行为监督案件，对执行活动监督案件。对诉讼结果的监督方式是抗诉或者再审检察建议，后两者均为检察建议。诉讼结果监督案件中包括程序违法事项，审判人员违法行为监督案件中也包括程序违法事项，两者有所交集。程序违法监督事项中，有的需要启动运用抗诉的监督方式。《民事诉讼法》第200条第7项至第11项规定“审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的;违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的;未经传票传唤，缺席判决的;原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”，这些都属于程序违法事项，也都是法定的抗诉事项。有的程序违法事项只能启动检察建议的监督方式。《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》第99条规定的“判决、裁定确有错误，但不适用再审程序纠正的;符合法律规定的起诉和受理条件，应当立案而不立案的;审理案件适用审判程序错误的;保全和先予执行违反法律规定的;支付令违反法律规定的;诉讼中止或者诉讼终结违反法律规定的;违反法定审理期限的;对当事人采取罚款、拘留等妨害民事诉讼的强制措施违反法律规定的;违反法律规定送达的等”，这些程序违法事项不能启动抗诉程序，只能运用检察建议。
由于不同的程序性违法事项监督的方式不同，意味着案件的类别不同，因此，在受理案件时应当区分情况对待。如果当事人前来申请监督，针对的是裁判结果，涉及的问题是程序性违法事项，则应归类于对诉讼结果不服的申请监督。如果当事人申请监督时，虽然表明对结果不服，但是针对的程序性违法事项不能通过启动抗诉予以监督，则应归类于对审判人员违法行为进行监督。如果当事人申请监督时，针对的是程序性违法事项，一般情况下，应将此类案件归入对审判人员违法性监督案件中。如果当事人针对的程序性违法事项属于《民事诉讼法》第200条所罗列程序性违法事项。案件正在审理过程中的，应运用检察建议的方式进行监督，归类于对审判人员违法行为进行监督。案件已经审结的，且裁判生效的，按照对诉讼结果不服案件归类。对已经审结，但未生效的案件，建议当事人选择上诉等救济途径。
注释：
[1]江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第294页。
[2]汤维建主编：《新〈民事诉讼法〉理解与适用》，中国检察出版社2013年版，第100页。
[3]孙加瑞：《新〈民事诉讼法〉有关检察制度的若干问题》，载《国家检察官学院学报》2014年第2期。
《核心期刊论文发表刍议检察机关对民事审判人员违法行为的监督》
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