助理律师论文参考新民诉法实现担保物权的管理条例

　　在当前新民诉法建设运用中的担保物权管理新法制理念有什么影响呢，如何来促使现在法学的进步呢?本文是一篇法学论文。选择担保物权实现方式的立法体例不仅体现担保物权实现的效率与公平之间的抉择,还体现如何平衡债权人、债务人以及担保人之间的关系问题。虽然我国台湾地区的立法体例也有其可借鉴之处,但是根据我国目前的情况,通过债权人一己私力来实现担保物权还缺乏可操作性,对于交易安全来讲也存在较大的风险性。

　　摘要：担保物权制度可以为债权人和债务人带来明显的收益,也有助于促进资本进入市场,促进经济的增长。不过,担保物权也有成本,其中一个重要成本是如何选择实现担保物权的程序,如何更加快速有效地“变现”物权。其实,担保物权实现的程序是一个老问题,是历次立法进程中的焦点问题。以下仅就实现担保物权案件的立法变迁作一个概括性、描述性分析,以期构建一幅民事诉讼中有关担保物权的修法图景。

　　关键词：新民诉法,法学建设,法学论文

　　一、修法图景:实现担保物权案件的立法变迁

　　罗马法与日耳曼法上的不动产担保制度,源自以所有权让与债权人,以达到债权担保目的的情形,学说上称为所有权质(或称信托让与、信任质、fiducia)。[1]众所周知,担保物权主要包括抵押权、质权、留置权三种类型。除此以外,海商法上的优先权与船舶抵押权等也属于担保物权,我们将其归入特别法上的担保物权范畴。由于篇幅所限,本文主要讨论的是担保法上的而非特别法上的担保物权。这其中,抵押权为罗马法以来近现代各国民法上最重要的担保物权,被世人称为“担保之王”,是债权人对于债务人或第三人提供的、作为履行债务的担保的财产,在债务人不履行债务时,可以就其卖得价金优先受偿的权利。[2]因此,抵押权的实现问题是本文讨论的重点。

　　相对而言,质权因为是债务人或第三人转移占有而供作担保,而且主要涉及小额的动产,质权人可以在债权已届清偿期而未获清偿时,可径行依市价变卖质物、订立合同取得质物所有权,或者以其他方法取得质物所有权。[3]质权的实现因为可以径行依市价变卖,所以有关质权的实现不是我们讨论的着眼点。留置权滥觞于罗马法上的恶意抗辩与欺诈抗辩的拒绝给付权。现代各国对于留置权是否为一种独立的担保物权,规定未尽一致,德国、法国民法的留置权为债权留置权,瑞士、日本民法规定为物权留置权。[4]由于留置权的性质以及相应规定尚未形成统一意见,因此留置权的实现也不属于我们讨论的重点。下文中讨论的担保物权的实现往往特指抵押权的实现问题。特此说明。

　　法学论文：《中国法学前沿》是中国人民大学法法学院与高等教育出版社共同编辑出版的英文法学学术期刊。期刊自创办以来，作为我国唯一国际发行的英文法学类学术刊物，在国内外引起了广泛的关注和好评，业已成为向全世界反映中国法学研究成果的重要平台和窗口。

　　担保物权的实现,是担保物权最主要的效力。从《担保法》到《合同法》,从《物权法》到《民事诉讼法》,我国担保物权的实现方式在不同历史时期有着不同的规定。这些不同时期的规定从一个侧面反映出我国对实现担保物权制度的思考轨迹,在对这一问题的不断拷问中不仅体现出担保物权立法变迁的历史,同时也从侧面构建出新民事诉讼法对实现担保物权案件修改的社会背景。

　　《担保法》第53条第1款规定了抵押权人可以与抵押人进行协议,以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿未清偿的债务,如果双方协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。不过依此规则,担保物权人如果与抵押权人协商不成的,抵押权人只能向法院另行起诉,无法直接申请拍卖、变卖担保财产。这个规定只能说从私法的角度规定了抵押权人的权利,而这项权利却缺乏公力的保护。《担保法》之后颁行的《合同法》注意到对于抵押权实现缺乏公力救济这一问题,但是仅就建设工程合同赋予了抵押权人的优先受偿权。只有在发包人未按照约定支付价款的,发包人在承包人催告后,逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《合同法》第286条的规定其实是一种有关担保承包人价款求偿权,从而实现债权的方式或途径,不过问题在于这是一种什么性质的担保物权。[5]有学者将有关担保物权性质的争议归纳起来,认为主要存在“留置权说”、“优先权或优先受偿权说”与“法定抵押权说”三种观点。[6]《合同法》第286条的规定涉及到优先权的问题。优先权是指特定债权人直接基于法律的规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、特定不动产的价值优先受偿的权利。优先权制度发端于罗马法,最初是与罗马法上的法定抵押权制度联系在一起的。[7]在我国司法解释中,将此种权利定性称为“建设工程价款优先受偿权”、“建筑工程的承包人的优先受偿权”或“优先权”。[8]《合同法》有关第286条的优先权规定把我国民法学界推人一种进退两难的境地:如果将其归人留置权,则在两个方面与之形成冲突:建设工程属于不动产,它不以实际占有为条件;如果将其定性为优先权,但我国现行担保物权体系中尚无优先权;如果认定其为抵押权,而担保法规定的抵押权均由当事人约定产生,非由法定;加果难以将其归入现有的相俣物权体系,那么是否应该考虑对现有担保物权作出相应调整呢?[9]

　　2007年,全国人大通过的《物权法》完善了我国的担保物权制度,有关担保物权实现问题也成为一个热点话题。在《物权法》中,不仅完善了担保物权人实现权利的机制,而且极大地节省了担保物权实现的成本。[10]特别是在该法第195条第2款规定了,抵押权人与抵押人如果就抵押权实现方式不能达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。此规定是在《合同法》的基础上对抵押权人赋予了直接“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”的权利。[11]依照上述规定,担保物权人变价担保财产,并不以请求法院变价担保财产为必要,在担保物权可以行使时,担保物权人亦可直接请求法院以外的“拍卖机构”变价担保财产。此外,《物权法》对于担保物权的行使时可能存在的妨害担保财产所有人的利益或者其他第三人的利益的情形,规定了相应的限制性条件。[12]《物权法》一方面赋予担保物权人请求法院拍卖、变卖抵押财产的权利,一方面也规定了担保财产所有人以及第三人的救济途径,主要是希望达到合理地平衡担保物权人与担保财产所有人和第三人的利益的目标。[13]

　　快捷、高效、低廉的实现方式是担保物权制度的关键。我国《物权法》第195条规定的关于权利人可以请求人民法院拍卖、变卖担保财产的方式,实现担保物权的规定有利于最大限度地达成这一目标。但与此同时,要使这一实体法上的规定付诸于司法实践就必须有相应的程序规则与其衔接。考察我国现行的民事诉讼法,无论是普通程序还是特别程序都无法实现这一需要。[14]现实中存在的担保物权实现的周期长、见效慢等问题,担保物权的担保性质大打折扣;程序法立法滞后,无法对物权法等实体法作出程序性呼应。近年来,人大代表、银行等有关单位以及法学家等都提出建议,应当在民事诉讼法中对担保物权的实现作出衔接性规定。所幸,这一切努力最终转化为立法成果,在2012年8月31日通过的新《民事诉讼法》中增加了“实现担保物权案件”作为第十五章“特别程序”中的第七节加以规定。从此,我国有关担保物权的实现,迈入了一个崭新的时代。

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