犯罪学论文参考职务犯罪管理新应用制定条例

 　　对于现在不同是职务犯罪所应受到的惩罚是不同的，要根据所触犯的那条条例来进行审判，文章对于现在不同的职务犯罪法做了新的研究介绍。本文选自：《当代法学》,《当代法学》杂志创刊于1987年，是一本国内外公开发行的以部门法学研究为重点的法学学术理论刊物，繁荣法学学术研究，弘扬法治精神，推动社会法制进程，关注社会热点问题，荟萃学术精品，为宪法、行政法、经济法、民商法、刑法、诉讼法、国际法、环境法、军事法等部门法的法学专家、法学研究工作者搭建学术研究平台，提供对国内外进行学术交流的窗口，让高层次法律研究人才脱颖而出。

　　摘要：国有单位中的劳务派遣人员往往会因为工作关系接触特定的人员、财物或者事务，其工作环境、社交范围与同单位的国家工作人员存在重合关系，这就导致了劳务派遣人员可能通过人、事、物对某些事务施加一定的影响，无形中具备了为他人谋取利益的能力。而司法实践中，劳务派遣人员利用自身职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的现象也并不鲜见。那么国有单位中的劳务派遣人员利用职务便利实施的受贿行为能否构成受贿罪呢?对这个问题的回答需要区分不同的情形。

　　关键词：职务犯罪,犯罪管理,犯罪学,犯罪法论文

　　一、劳务派遣人员实施职务犯罪的现状

　　(一)劳务派遣成为国有单位的主要用工方式之一

　　劳务派遣指由派遣机构与被派遣劳动者签订劳动合同，然后将该劳动者派出到实际用工单位，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料结合的一种特殊用工方式。豍这种用工方式具有自身独特的优势，如用工灵活、成本低廉等，符合市场经济的内在要求，因此为西方发达国家所广泛应用。作为法律对社会现实的回应，我国2007年颁布的《劳动合同法》第五章第二节对劳务派遣这一新型用工方式做出了明确的规定，人力资源与社会保障部出台的《劳务派遣暂行规定》也已于2014年3月1日开始实施，劳务派遣在我国的应用将更为普遍化、规范化。就国有单位而言，由于用工缺口和编制缺口并存，无论是国家机关还是国有企事业单位都存在着大量使用劳务派遣人员的情形，如国有企业的劳务派遣制业务员，这些人员在国有单位中虽然没有正式的编制，却发挥着重要的作用

　　(二)劳务派遣人员实施职务犯罪呈现高发态势

　　降低人力成本、简化人事关系是大多数国有单位使用劳务派遣人员的初衷，这种方式也切实解决了用工单位的一些困难，有其存在的合理性和现实必要性，如劳务派遣制的治安协警承担了许多治安管理工作，劳务派遣制的银行柜员承担了大量的银行业务工作，劳务派遣制的国企业务员招揽了大批的经营业务订单。然而现实中，国有单位的劳务派遣人员参与实施职务犯罪却呈现高发态势，其行为方式多表现为利用职务便利侵吞、窃取国有财产，或是伙同他人共同实施相关犯罪。劳务派遣人员侵吞骗取业务款、私藏转移财物等案例屡见不鲜，给国有财产造成了严重的损失。

　　二、贪污罪中劳务派遣人员的主体适格性分析

　　贪污罪是职务犯罪中最常见的罪名，同样，贪污行为在劳务派遣人员中也最为多见。关于劳务派遣人员是否具有贪污罪的主体资格，学界存在着广泛的争议，司法实践中也存在着不同的处理。对此，有两个问题必须厘清，第一是劳务派遣人员是否属于国家工作人员的范畴，第二是劳务派遣人员是否具有贪污罪的主体资格。

　　(一)劳务派遣人员不属于国家工作人员的范畴

　　首先，劳务派遣人员不属于“国家工作人员”的范畴。根据《刑法》三百八十二条第一款的规定，“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”，该款规定的贪污罪主体只能是国家工作人员。而《刑法》第九十三条对“国家工作人员”的范围做出了规定：第一种是国家机关和国有公司、企事业单位、人民团体中从事公务的人员。2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中进一步明确了“从事公务”的含义，即“代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责”，“国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务;那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作、如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务”。据此，国家机关中的劳务派遣制人员大多承担的是临时性、辅助性的工作，不属于“从事公务”，因此也不属于三百八十二条第一款规定的国家工作人员。第二种是国有公司、企事业单位委派到非国有单位从事公务的人员。劳务派遣人员作为被委托主体与委托主体之间是平等的民事关系，这与行政隶属的“委派”不同豎，也不是“从事公务”，因此也不属于这种国家工作人员。第三种是“其他依照法律从事公务的人员”，这种人员具有两个显著特征：其一是在特定条件下行使国家管理职能，其二是依照法律规定从事公务，具体而言主要包括各级人大代表、人民陪审员等，劳务派遣制人员也不在此列。综上，劳务派遣人员并不属于国家工作人员，因此不能成立三百八十二条第一款的贪污罪。

　　(二)劳务派遣人员具有贪污罪的主体资格

　　然而，劳务派遣人员仍然具有贪污罪的主体资格。《刑法》第三百八十二条第二款的规定，“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论”。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对“受委托管理、经营国有财产”作出如下解释：“是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产”。国有单位中临时聘用的劳务派遣人员虽然不属于“国家工作人员”的范畴，但由于其工作性质、场所、内容的特殊性，可能会知晓国家机密、经手或管理国有财产，在此意义上，劳务派遣人员行使的职能和履行的职责与国家工作人员并无太大差异，因此，依据三百八十二条第二款的规定，处于重要岗位、履行重要职能的劳务派遣人员利用职权侵吞、窃取国有财物的行为按照贪污罪来处理。

　　从立法目的上看，《刑法》第三百八十二条第二款就是针对目前国有单位大量雇用非国家工作人员参与国有财产、事务的经营、管理的情形而制定的，其中劳务派遣人员占据了很大的比重。为了切实保障国有财产的妥善保管与安全运营，将劳务派遣人员侵吞、窃取等危害国有财产的行为纳入贪污罪的范畴具有理论合理性和现实必要性。

　　三、受贿罪中劳务派遣人员的主体适格性分析

　　(一)一般受贿与斡旋受贿

　　《刑法》第三百八十五条规定，“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”该条款规定的是一般受贿罪，也就是相关人员实施受贿犯罪的典型方式。然而该条款的主体限定为国家工作人员，如前所述，劳务派遣人员不属于国家工作人员的范畴，因此，即使国有单位的劳务派遣人员该职务便利实施了上述行为，也因为主体不适格而不能认定为贪污罪。符合相关规定的，可以构成《刑法》第一百六十三条的非国家工作人员受贿罪。

　　此外，《刑法》第三百八十八条规定“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”同理，由于劳务派遣人员不属于国家工作人员，因此其实施斡旋受贿行为也不能认定为受贿罪。

　　(二)利用影响力受贿

　　《刑法》第三百八十八条之一规定了利用影响力受贿罪，即“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物”的行为构成利用影响力受贿罪，该条第二款又进一步明确了离职的国家工作人员同样受该条款的约束。据此，国有单位中的劳务派遣人员虽然不属于国家工作人员，但却有可能是国家工作人员的近亲属或者与国家工作人员关系密切的人，如果其行为符合该条款的规定，那么则可能构成利用影响力受贿罪。

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