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来源：职称驿站所属分类：知识产权论文 发布时间：2017-09-25浏览：16次
文章是一篇知识产权论文，主要讲述了知识产权审判中临时禁令措施和新管理政策模式等等。本文选自：《知识产权杂志》主要内容在保持原有刊登的专利、商标、版权、商业秘密等内容，紧随知识经济发展的潮流，增加网络版权问题、数据库保护、热点评析、高新技术和科技领域等方面的内容。深入探讨基础理论，并结合具体实践，为企业、公司的知识产权保护工作提供帮助。
摘要：本院根据有关法律和司法解释，结合审判实践和民法的基本原理、法理的基本原则，办理了一批诉前禁令申请的案件，取得了较好的社会效果和法律效果。但由于有关法律和司法解释只是从原则上、宏观上对诉前禁令做出了相应的规定，这些规定有不尽完善地方，我们在纷繁复杂的审判实践中遇也到了不少的问题。
关键词：知识产权,经济法学,法学政策,知识产权论文
一、临时禁令的做法
对于动态的侵权行为，采取扣押财产尚不足以保护权利人的合法权益，故在民事诉讼中采取保全性的临时救济，如发禁令，责令被申请人(被告)停止侵犯权利人的权益，是各国民事诉讼的通行做法。我国已加入WTO，WTO体制下的《与贸易有关的知识产以协议》(下称TRIPS协议)第50条规定，成员方应授权司法当局为了防止侵权发生，尤其是防止侵权商品进入商业渠道，除保存与被控侵权行为的有关证据，有权采取及时有效的临时措施。为符合世界贸易组织规则和我国入世谈判中的对外承诺，我国修改后的《专利法》、《著作权法》、《商标法》都以实体法的形式，创设了诉前停止侵权行为即临时禁令这一法律制度，最高人民法院制定的《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《关于诉前停止侵犯商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》两项司法解释对诉前临时禁令的适用作了专门规定。诉前禁令作为知识产权权利人在其权利受到侵害时获得的临时救济，在我国知识产权法律保护体系中占有重要地位。
佛山市中级人民法院所在地区是知识产权案件比较集中的地区。自2002年10月以来，本院共受理诉前禁令申请40件。在把握上述比较原则抽象的规定的基础上，通过司法实践积累了较成功的审判经验，准确及时地对当事人的禁令申请作出了审查决定，其中19件做出了禁令裁定，2件被驳回，另外19件申请人主动撤回禁令申请(进行诉前证据保全后，部分申请人与被申请人达成和解撤回申请，部分申请人考虑到胜诉的可能性不大而撤回申请)。本院通过对系列诉前禁令申请案件的审理，总结了下述一些做法，实践中收到了较好的社会效果。
(一)诉前证据保全和诉前禁令均由专司知识产权审判之职的民三庭集中受理、审查和执行，为正确实施该措施提供保障。诉前禁令案件专业性较强，对时间和执行手段的要求都较为严格，适用法律上也存在一定难度。在大立案的机制下，本院党组考虑到专利、商标、著作权等纠纷案件的专业性和复杂性，决定这类案件由有审理知识产权纠纷案件经验的业务庭作出裁定并执行，为及时准确适用这一临时措施提供专业保障。
(二)诉前证据保全、诉前财产保全与诉前禁令分步进行，即先进行证据保全和财产保全，再根据保全情况进行禁令的审查。一般情况下，当事人在提出诉前禁令申请时，往往同时提出诉前证据保全和财产保全的申请。本院在审查诉前禁令前，首先进行证据保全和财产保全，并以证据保全为主。实施这两项措施后，被申请人主动提出和解结案的比例高、结案快，很多案件不再进入实体审理程序。如申请人何ⅩⅩ申请南海市ⅩⅩ铝材厂停止侵犯专利权行为的案件中(共5件)，本院在进行证据保全和财产保全后，正准备核发诉前禁令裁定，被申请人主动与申请人达成了和解协议，执行效果较好。
(三)实行听证程序，慎重对待禁令申请。临时禁令一旦做出，将对被申请人的经营活动造成严重的冲击和破坏性的影响。为了保证这项措施的正确实施，使得权利人行使其私权时，不使公众的合法权益受到损害，本院对禁令的审查严格慎重，针对不同类型的案件进行符合个案特点的审查。申请人提出诉前禁令，其前提条件是专利权等权利真实有效。由于我国专利法规定，对实用新型、外观设计专利的申请不进行实质审查，本院在对这两类案件的当事人提出申请时，慎防专利权人滥用权利，谨防其利用临时禁令作为打击竞争对手的工具。故在审判实践中确立了必要的听证制度。进行诉前证据保全后，合议庭及时召集双方当事人对权利人的权利与被控侵权产品的技术特征对比说明和被申请人提供的对比文献等抗辩证据及理由进行解释和说明，认真听取被申请人的抗辩理由和考虑社会公共利益等因素。必要的听证程序保证了法庭在充分听取双方的证据、全面掌握案件事实的前提下所做出的禁令准确无误，不仅减少与终局判决不一致的情况，也把握了专利权人和公共利益的衡平关系。这不仅符合TRIPS协议的要求，也与其他国家执行临时措施的标准一致。诉前禁令做出后，在执行现场，执行人员再次对有关事实进行审查，确认无误后再依法执行裁定，采取禁令的范围和程度，与保护专利权的安全相适应，确保这项措施的正确实施。本院作出的禁令裁定，当事人均没有提出复议申请。
(四)统一认识，严格把握执法尺度。诉前禁令的审查重点在于判断申请人胜诉的可能性及是否对申请人造成不可弥补的损失，这两个判断标准都使用了盖然性的概念。如何认定“正在侵权”、“即发侵权”和“难以弥补的损失”成为实践中的难题。本院在把握我国有关法律和司法解释的基础上，参照国外司法实践经验，统一了执法标准，使弹性的认定标准具体化。实践中，主要从以下三方面予以审查：1、对申请人权利有效性的审查。主要审查申请人提供其权利有效存在的证据，如专利证书、检索报告、商标注册证、著作权的原始手稿等，同时对被申请人抗辩申请人权利的有效性和稳定性的有关证据进行审查，审查是否有相同或明显近似的在先权利，以此评判申请人权利的有效性和稳定性;2、对侵权可能性的审查。由申请人提供被控侵权物与申请人权利保护范围相同或相似性的对比说明，被申请人提供其抗辩不相似、不相同的对比说明，合议庭对此进行重点审查，由双方当事人充分解释和说明。对技术性强的纠纷，必要时，合议庭向相关领域的技术专家咨询后再作出胜诉可能性的评判，以保证禁令措施的采取准确无误;3、对不可弥补的损失的审查。对该条件的审查相对宽松，借鉴国外成功经验，确立当专利的有效性十分清楚，且专利侵权确定的情况下，推定构成即将发生的不可弥补的损害的判断方法。
(五)及时、快捷、有效地实施临时禁令，确保在最有利的时机打击侵权者。临时禁令是为了及时制止侵权者，适用于较为急迫的情形，迅速、准确地采取相关措施成为本院审理禁令申请的宗旨。在受理诉前证据保全和诉前禁令后，受理的当天即做出证据保全裁定，并由专司知识产权审判之职的民三庭的审判人员协同法警立即执行。在保全证据的同时告知被申请人准备相关的抗辩证据和理由，并通知次日到法院听证，主要目的是审查申请人的权利是否稳定，被申请人公知技术等抗辩理由是否充分，并进行技术对比，评判被控侵权物与申请人的权利是否相同或近似。合议庭将根据双方当事人提供的证据、听证情况及申请人提供的担保数额和担保方式等情况决定是否核发禁令裁定，对于符合规定的，立即做出裁定并执行;对于不符合条件的，向申请人说明理由，由申请人决定是否撤回申请，不撤回的，驳回其申请。
通过正确适用临时禁令措施，取得了较好的社会效果。首先，提高了人民法院的公信力，改变了以往人民法院面对侵权软弱的局面，提高了执法力度，树立了司法权威，增强人民群众对法院的信任;其次，加大了对明显侵权的制止力度，并在最有利的时机打击侵权者，净化了市场，巩固了知识产权权利人的垄断地位，对其利润和市场份额提供了充分保障，并起到事半功倍的效果;再次，让侵权者立即“悬崖勒马”，并令其意识到侵权的代价，对投机取巧不再抱有幻想，转而依靠研发产品提高竞争力。这表明，该措施对市场主体知识产权意识、竞争意识、价值观念等产生了十分深远的影响。
二、司法实践中遇到的问题及建议
(一) 对胜诉可能性的审查。
对侵权可能性的审查，是每一个实行临时禁令的国家在衡量核发禁令时应考虑的一个重要因素。最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权和为适用法律问题的若干规定》、《关于诉前停止注册商标专用权和为和保全证据适用法律问题的解释》规定，对诉前申请停止侵权的条件包括有关行为如不及时停止会使申请人的合法权益遭到难以弥补的损害。这种司法解释更接近于英美法系国家有关禁令制度的规定，反映我国严格执法的立法态势。但对侵权可能性的理解，在司法实践中有着不同的认识和看法。我国修订后的《专利法》、《商标法》、《著作权法》均规定，在决定是否核发禁令的初审程序中，申请人要有证据证明被申请人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为。在当事人不服禁令裁定而启动的复议程序中，人民法院审查的首要条件也是被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵权。由此，一种观点认为，核发禁令最重要的条件是有证据证明他人的行为已构成侵权的看法。另一种观点则认为，申请人没有必要提交证据证明其必然胜诉，只需提交初步证据证明侵权的合理的可能性即可。由于不同的认识，在审判实践中各法院甚至各合议庭对申请人的举证责任及是否核发禁令把握的标准不一，极易造成执法不一的混乱状态。
对此，我们有必要看看域外的相关规定。纵观大陆法系和英美法系各个实施禁令制度的国家，大陆法系国家与英美法系国家根据关于禁令制度的适用条件的规定有所不同。以德国为代表的大陆法系国家的民事诉讼法基于法官在民事诉讼中的主导地位，对禁令制度的适用条件，规定得较为宽松，赋予法官较大的自由裁量权，但权利的有效性及被申请人是否构成侵权仍然是法院审查的重点。英美法系国家有关禁令制度的规定较为严格，法官必须基于情况紧急、不可挽回的损失、胜诉的可能性、公共利益等条件进行平衡。可以看出，对胜诉的可能性的审查是核发禁令时必须考虑的，但没有要求这种胜诉必须是毫无疑问的。笔者认为，诉前禁令是针对情况紧急，为及时有效地采取相关措施制止被申请人侵权而设定的临时救济手段，如要求申请人必须有确切的证据全面证明被申请人已确切构成侵权行为的存在，是有违该项措施的初衷的。但从另一方面来说，诉前禁令系为强化权利人的权利保障而设计的临时救济，难免与程序正当原理有所冲突，一旦作出，将对被申请人的经营活动带来破坏性的影响。笔者认为，只有申请人能够证明侵权的可能性较大，法院在权衡利弊的时候才可能牺牲被申请人的程序保障利益，以保障私权与社会公共利益的平衡。否则，这种禁令毫无公正性可言。因此，建议最高人民法院对核发临时禁令的条件进一步明确化，具体化，增强该措施的可操作性。考虑到禁令措施的功能和目的，及社会公众利益，建议对胜诉可能性确定为权利人有胜诉的合理的可能性。
《知识产权审判条例法学事项》
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文章名称： 知识产权审判条例法学事项
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