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来源：职称驿站所属分类：民商法论文 发布时间：2017-12-27浏览：108次
文章是一篇民商法论文，主要讲述了新民事诉讼证据司法解释的执行与完善，本文选自：《中国民商》,《中国民商》探索科技与经济相结合把科技转化为生产力，集导向性、开拓性、信息性、服务性一身;熔政策性、实用性、知识性和趣味性为一体，是国内唯一一本反映民营科技企业的刊物。
摘要：现实生活中由于某些客观条件限制了当事人的举证能力，并由此导致双方诉讼地位的不平等，解决这个问题要求法官必须将举证能力与证据距离进行综合考量，即要求接近证据的一方(具有举证方面的优势，举证能力相对而言要强些)承担举证责任，这样可以节省举证成本，提高诉讼效率，大大减少举证不能的情况出现。
关键词：民事诉讼,法学管理,法学应用,民商法论文
一、关于当事人举证问题
(一)如何引导当事人举证
通过调查发现，实际操作中存在的问题是：
1.根据《证据规定》，举证通知书应在送达受理通知书时发出。在实践中，由立案庭和审判庭分别向原、被告送达举证通知书，原、被告收到举证通知书的日期不一致，原告可能因举证期限先到期而被告仍未提供证据或不答辩而无法在期限内提出反驳证据。此外，《证据规定》对二审立案时是否要向当事人送达举证通知书未作规定，实践中有不同的做法。
2.现行的举证通知书采用福建省高院下发的样式，举证通知书与举证须知合二为一，且所有类型的案件适用同样的举证通知书，内容雷同，没有个案的针对性，特殊案件的举证责任分配(如举证责任倒置等)难以在举证须知中体现。
3.证据收据制度内容尚需完善。证据收据只列明证据的总页数、证据名称等，未注明证据提交的时间，内容不全面。证据交换清单未写明证据内容。
鉴于此，我们建议：
1.将限期举证通知书和举证须知分开。举证通知书上应载明举证期限和举证不能、过期举证的责任，强调当事人的举证期限的重要性和举证不能的法律后果。在调查中，我们也发现有些法院在向当事人送达书面的举证通知书后，在举证期限即将届满时还以电话等方式口头提醒当事人，并回答当事人的一些疑问，平时也接受当事人的一些询问。实践证明这些做法都起到了很好的作用。
2.加强举证须知的针对性。应注意针对具体案由和不同类型案件的特点制定适用于个案的举证须知，使之集中而具体，同时在须知中明确举证责任，以便有效指导当事人收集相关证据，以利于案件的及时、正确审理。中院涉外审判庭已根据涉外案件的特点制定了举证须知，值得推广。
3.二审中只有当事人申请提交新证据的才产生举证期限问题，但二审送达的举证通知书、举证须知的内容应区别于一审案件，应限定于新证据的范畴，且该举证通知书宜由审判庭送达。
(二)举证责任的原则运用
《证据规定》第4-9条，初步建构了我国民事诉讼举证责任分配规则体系，包括举证责任分配的一般规则，倒置规则和特殊情况下举证责任分配的原则三个部分，但这只是静态的举证责任问题，而动态中的举证责任问题即举证责任应如何在当事人双方之间转移，法律及司法解释对此都没有明文规定，而这恰是举证责任分配的关键。在法官查明案件事实、形成内心确信之前，举证责任(形式意义上的)会一直游移不定地在当事人之间转换。由于举证责任如此的不确定，法官可能在事实真伪不明又没有法律的明文规定时，难以准确运用举证责任分配规则，例如简单地依照举证责任一般规则进行判决，而没有考虑特殊情况下的举证责任分配规则。对于《证据规定》第7条的“公平原则和诚实信用原则”、“当事人举证能力”等原则性规定，实践中如何操作，法官常常感到难以把握。为此我们认为，有必要进一步完善我国举证责任分配规则：
1.将法律要件分类说作为举证责任分配适用依据，并结合我国国情，赋予其新的时代含义，即凡主张某种实体权利，或者要求法院确认某种法律关系存在的当事人，只应就产生该权利或法律关系的事实负举证责任，无须就妨碍权利或法律关系产生的事实负举证责任;凡主张某种实体权利或法律关系事实不存在的当事人，只对存在妨碍该权利或法律关系产生的事实负举证责任;凡主张原来存在的实体权利或法律关系事实已经变更或消灭，或者是应当变更或消灭的，只应就存在变更、消灭实体权利或法律关系的事实负举证责任。由此判断哪些事实需要证明即证明对象，需要证明的事实由哪方当事人负举证责任，在哪一点上进行举证责任的转换，以保障当事人双方的诉讼权利的基本平衡。
2.注重诚实信用原则和公平原则在举证责任分配中的运用。民事诉讼法中的诚信原则赋予法官以诚信和公平正义原则裁判案件的权力。但在贯彻这一原则时往往由于法律不能对日新月异的社会情况予以全面涵括而使法官面临一种尴尬的情况。这种局限性不仅体现在实体法上，在程序法上亦大量存在。在证据制度上，由于法律无法对举证责任的分配完全采用法定主义，因此，法官在法律没有明文规定的情况下，应当以诚实信用原则作为其分配行为的原则。这无疑是法官享有自由裁量权的依据，对克服成文法局限性有重大的意义。法官在对案件的举证责任分配过程中，不但要注意分配结果的公平性，还要兼顾分配过程的公平性。
公平原则与诚实信用原则的价值贯穿于法官分配举证责任的全过程，无论是举证责任分配的一般规则，或是举证责任的倒置，还是特殊情形下的举证责任负担都应予以适用。然而司法实践中，违反诚信原则和公平原则最常见的一种现象就是举证妨碍，导致事实处于真伪不明的状态。因此，在运用该原则时，还应注意综合、客观地考量当事人举证能力。《证据规定》第4条对几种类型的侵权纠纷，实行举证责任倒置的责任分配方式，就是对证据距离加以考量的结果。
(三)举证责任倒置案件的举证责任分配问题
《证据规定》增加了实行举证责任倒置的特殊侵权案件的种类，把产品缺陷侵权诉讼、共同危险侵权诉讼和医疗侵权诉讼囊括到实行举证责任倒置的案件中，加强了对众多处于社会弱者地位的社会群体的保护。同时，较为明确地规定了各种特殊侵权案件中双方当事人各自应承担的举证责任，为法官处理这些特殊侵权案件提供了依据，有利于法制的统一。我们认为，在适用举证责任倒置的案件中，必须十分注意原告对于基础事实的举证责任，还要注意被告对其行为与损害结果的因果关系的证明程度。
1.在医疗事故赔偿纠纷一案中，因为“举证责任倒置”并不能说明所有的案件事实都必须由医院提供证据证明，特别是由于原告(患者家属)的原因而不能收集到相关的证据时，必须将举证责任转移给被告(医方)。虽然，《证据规定》第4条规定医疗纠纷适用举证责任倒置，但医方所承担的举证责任是特定的、关键的、部分的，患者家属已充分举证证明患者入院后得到正确有效的治疗，意外发生后的抢救行为亦得到原告认可，这就排除了被告的抢救行为与患者的死亡之间存在因果关系的可能。
2.有种观点认为，举证责任倒置规则要求作为原告的患者提起医疗损害纠纷时，必须举出证据，证明损害结果已客观存在。并不是适用“倒置举证”规则，患者就不需要提供任何证据，仅凭主观感受就表示损害结果存在。如果患者不能证明其医疗损害结果存在，法院将会依法驳回他的起诉，或不予受理。我们认为这种观点值得商榷。根据《证据规定》，医院要免除责任，必须证明自己的医疗行为与损害结果不存在因果关系，而法官将该因果关系的举证责任分配给了原告，前提必须是医院对自己的医疗行为与当事人的损害事实无因果关系进行了举证。
3.《证据规定》规定实行举证责任倒置的8种比较典型的情形，但这并未穷尽应该实行举证责任倒置的所有情况。根据举证责任倒置的一般原理，对于一方是服务的提供者(管理者)，另一方是被动接受服务的社会公众(被管理者)，社会公众相对于服务的提供者处于社会弱者的地位，此时，如果社会公众因为服务提供者提供的服务受到伤害而提起诉讼，为了维护社会的公平正义，维护社会弱者的合法权益，法律上需要将举证责任转移给被告，由被告举证证明自己提供的服务与原告受到的损害没有因果关系或者自己对于损害的发生没有过错，被告才能免除责任。因为不论从收集与案件有关的证据的难易程度，还是双方进行诉讼的经济实力，社会公众都是明显处于不利地位的。《证据规定》有关服务提供者与服务接受者的侵权纠纷实行举证责任倒置的规定，只有产品责任侵权案件和医疗侵权案件两种，并不能包括所有应当实行举证责任倒置的情形，因此是不全面的。
综上，我们认为，在实行举证责任的案件中，并不是所有的案件事实都应当由被告承担举证责任，而是应由原告对案件基础事实承担举证责任，由被告对其行为与损害结果是否存在因果关系以及是否存在过错(包括证明原告存在故意或过失)承担举证责任;同时，《证据规定》没有穷尽应当实行举证责任倒置的所有案件，特别是那些社会公众在接受服务过程中受到的损害、被管理者由于管理者的管理行为受到损害的案件，也应当实行举证责任倒置。
(四)被告的答辩：权利还是义务
《证据规定》第32条规定“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见”。该规定在实践操作中产生了一些争议，焦点在于答辩是被告的权利还是义务?
应该承认，该条“从文字来理解，被告在答辩期间届满前提出答辩状，是被告的一项诉讼义务”。而《民事诉讼法》第113条规定“人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送给被告，被告在收到之日起15日内提出答辩状”、“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理”，因此，学术界通说认为，“提出答辩状是被告的权利”，“对被告来讲，答辩权是辩论权中最基本的权利”。可见，在《民事诉讼法》未修改之前，要将答辩作为一种诉讼义务来要求是有些困难的。最高人民法院民一庭所编著的《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》称，“本条规定主要还是倡导性条款，因为除了上文所述在答辩期间届满前不提交答辩状将丧失提出管辖权异议的权利以外，被告的其他诉讼权利并不因为不提出答辩而受到任何影响。从这点来看，被告的这一义务类似于民法中的‘不真正义务’”。但是，在立法技术上，“倡导性条款”、“不真正义务”与“应当”是很难兼容的。《证据规定》起草者同时也承认：“根据本条规定，被告不提出答辩状并不会产生答辩失权的效果”。所以，尽管《证据规定》中“本条规定在理论上可以给予较高的评价”，但目前并无实际意义。换言之，被告不在答辩期内提出书面答辩，对法庭审理，对被告诉讼权利的行使都不应也不会产生任何影响。
调研中有的法官还认为，《证据规定》只规定了被告提出书面答辩状的期限，即应在答辩期届满前提出，但对不提出书面答辩状的后果却没有规定，使得该条在实务操作中没有实际价值。如被告未提出书面答辩状的，对其各种诉讼权利均无任何影响，该规定形同虚设。还有些法官则进一步提出疑问：如果答辩仅是一种权利，那么被告在庭前不提出书面答辩，还可允许其在法庭调查阶段以口头陈述答辩，这又有悖设立举证期限制度之初衷?当然，从目前的法律规定来看，不应因此而限制被告在其他阶段的答辩权是有法可依的。然而，《证据规定》的立法者将答辩作为被告的一项义务予以规定，显然其旨在对无正当理由不答辩，企图拖延诉讼，搞证据突袭的被告进行制约。从这方面考虑，似乎将答辩界定为一种义务，更有利于促进诉讼。被告无正当理由不答辩，应承担不利的法律后果。
通过调查多数法官(研讨会中也有相当部分律师)认同后一种观点。我们认为，证据立法中建立“强制答辩”制度是必要的，这是证据立法的必然趋势。这种规定以体现原、被告诉讼地位的对等，保护原告的诉讼权利，同时提高开庭审理的效率为目的，是一种积极的立法。但在现有的法律框架下，一步到位尚无法可依。变通的方法是：一方面，我们可以通过送达应诉通知书等途径敦促当事人在法定期间内提交书面答辩状，以尽快整理争点，提高审判效率;另一方面，我们也可以通过加强庭前证据交换等方式来达到同样的目的。
二、人民法院调查收集证据
《民事诉讼法》规定了人民法院调查收集证据的两种情形，一是当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据;二是人民法院认为审查案件需要的证据。但法律没有对这两种情形作出更明确的规定，实践中容易出现法官过多依职权调查取证的情形。在由“职权主义”向“当事人主义”转变的改革目标的指引下，作为改革的成果，《证据规定》在法院调查取证方面强调了“强化当事人的举证责任，规范和弱化法院的调查取证权能”，并对法院依职权调查取证的范围以有限列举的方式做出了较严密的规定，严格限定了法院依职权的调查取证权，同时，对当事人申请查证的范围作出较明确的规定。
(一)法院依职权主动调查证据
《证据规定》第15条对人民法院可以主动调查收集证据的情况做出了列举规定，法官在第15条的规范下无任何自由裁量的空间。
在我国目前的法律环境下，公民的法律意识淡漠，很多人不懂得运用法律赋予的诉讼权利，在没有委托律师或律师责任心或执业能力缺失的情况下，主动收集证据就显得十分不足。而在有些证据不属于当事人可申请法院调取的范围，而这些证据又可能影响法官对整个案件事实的定性或案件主要事实的认定，或其他证据的认定有待该证据的获得的情况下，法院如果在调查证据问题上过于超然，“撒手不管”，在证据“缺失”的情况下，仍依《证据规定》第64条的规定进行判断，就会使很多文化素质较低或有其他不利因素的当事人因举证不能而遭败诉。对于这个问题，不同法院、不同法官的意见不尽相同，但是大多数法官认为，在这种情况下法院为实现判案的公正，使判决具有权威性和说服力，法官应适时、适当地行使释明权，先告知当事人自己去调查取证并告知举证不能的法律后果。如果当事人仍然不能或不愿去调查，根据《证据规定》，法院不应主动介入这些证据的调查。
我们认为，最高法院之所以做出这样的规定是因为《民事诉讼法》对法院依职权主动调查证据的范围过于宽泛，自由裁量权过大，对于同样的情况可能会因为主观理解的不同而造成不同的适用效果，因而有必要对“人民法院认为审理案件需要”做出严格解释。但是，另一方面，应将法院调查取证限定在最小的范围，以合乎《证据规定》的目的与宗旨。我们建议在将来的证据立法中对第15条增加一个兜底条款便于法院自由裁量。
(二)法院依当事人申请调查取证
根据我们的调查，当事人申请法院调查取证的情形主要有以下几种：
1.由有关档案部门管理档案材料。这些部门的很多档案材料不对外公开，且进行严格管理，一般当事人及诉讼代理人难以凭自己的能力调取，因而当事人有理由、有必要申请法院调取。例如工商管理材料、劳动争议中处理劳动争议的材料、人身伤害案中的伤害鉴定材料、买卖纠纷中涉及到的税务材料、房产纠纷中的房产权证明、其他债务纠纷中有关银行存款的材料、海关出入报关等。
2.证据材料掌握在对方当事人手中，该方当事人无法调取且该证据影响着主要案件事实的认定，例如医患纠纷中院方的诊断记录等。
3.涉及国家秘密、商业秘密、技术性材料和个人隐私的材料。
4.证人拒绝出庭作证或证人与当事人不在同一地或者证人在国外的，但证人证言对查明案件事实起着决定性影响的。
5.一些无文化、没有调查取证能力且又无聘请律师代理的当事人的证据调查申请。
6.当事人因为经济原因申请法院调查取证。
对于上述申请，第1-3项法院一般同意申请，第4-6项法院一般不同意，而是告知其申请法律援助。但对个人隐私，法院应如何调查，则存在不同的观点。主张不宜调查的人认为，如果当事人因客观情况不能收集涉及个人隐私的材料，法官去收集，有侵犯个人隐私之嫌。持可以调查的观点则认为，根据《民事诉讼法》第120条的规定，涉及个人隐私的案件为不公开审理的范围，为查明案件的真相，法院可应当事人的申请的范围进行调查。我们认为，在个人隐私对案件的事实判断具有相当程度的影响的情况下，既然《证据规定》规定个人隐私属于法院可以根据当事人的申请调查的范围，法院应把握好调查的尺度，应严格将调查的范围限定在与本案案情密切相关的问题上，而不是凡当事人申请就予调查。
从上述材料可以看出当事人由于主客观原因需要申请法院帮助收集调查证据的情形还是远远超出了第17条的列举事项，但第17条第3款的兜底条款的规定给法官处理这些情形留下了较大的自由裁量空间。调查中，法官较一致地认为《证据规定》第17条的规定具有合理性和科学性。但是也有一些法官反映说，“客观原因”的弹性过大，对其理解意见不一，实践中造成了不同法院对同一或者类似情形做出了不同的处理，甚至同一案件由不同法官处理时，意见也不一致，这样不利于法律适用的统一和协调，有损法律的威信。另一方面兜底条款的规定成为许多当事人申请法院调查取证的依据，然而在目前法院现有的司法资源范围内又不可能一一同意当事人的申请。
我们认为，法官在理解和适用兜底条款时必须以诚实信用原则为指导，根据具体案件情况做出公正的判断和处理。要注意把握“客观原因”的认定标准。“客观原因”应当是指超出当事人意志的、当事人无法控制的原因。对此应从严掌握，以强化当事人的举证责任。当然此时当事人的诉讼能力并不是决定证据调查的唯一标准，法官还可运用释明权对当事人的举证能力予以弥补。
应当明确的是，法院是国家的审判机关，不是举证责任的主体。法院接受当事人的申请调查证据，并不是所有进行调查的案件都能查清事实。对于法院不能查证的，败诉的风险仍应由申请人承担。
此外，对当事人申请调查取证，法院同意或不同意申请应以何种形式告知当事人的问题，我们认为，一般由审理案件的合议庭负责审查当事人的调查申请，如果不符合申请条件，由合议庭以通知书的形式予以驳回。至于当事人申请被驳回后，向受诉法院提出复议申请，由谁作为复议主体，法官们存在不同看法：有的主张由作出不予准许的合议庭或独任法官答复，理由是只有承办该案的法官、合议庭才了解案情，方能准确的作出答复，同时才能落实审判责任制;有的主张应根据案件的类别，由所在的业务庭庭长作出答复，理由是若由承办法官、合议庭对复议作出答复，答复必然与原有的不予准许的通知书一样，赋予当事人申请复议的权利形同虚设，而审判庭庭长负有管理本庭审判业务的职责，由庭长在听取承办的合议庭或独任审判员的汇报后作出答复，有利于公平合理处理案件;有的主张由审判监督庭作出答复，理由是审判监督庭是法院内部专职审判监督事务的庭室，独立于各审判业务庭之外，由审监庭作出答复，更为公平合理。
《新民事诉讼证据新管理条例》
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文章名称： 新民事诉讼证据新管理条例
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