商业银行开立国内保函业务风险防范之我见

 　　2016年11月22日，最高人民法院审判委员会第1688次会议通过了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(法释〔2016〕24号)，主要确立了独立保函的法律地位，有效解决了长期以来对独立保函特别是国内独立保函的性质认识不清的困境，为切实维护当事人合法权益提供了有力保障。作为商业银行怎样正确理解与适用这一司法解释，并切实做好防线防范，依法维护自2016年11月22日，最高人民法院审判委员会第1688次会议通过了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(法释〔2016〕24号)(以下简称《规定》)，自2016年12月1日起施行。《规定》共二十六条，主要确立了独立保函的法律地位，有效解决了长期以来对独立保函特别是国内独立保函的性质认识不清的困境，为切实维护当事人合法权益提供了有力保障。

　　《东南司法评论》Southeast Justice Review(年刊)2008年创刊，讲述了当代中国司法生长于乡村社会并扩展至城市社区，总体上呈现出乡土司法的特质。它既受到伦理观念的深刻影响，又反映出浓厚的政治色彩，因此最具有意义的问题往往在基层司法中更为突出。

　　一、《规定》的主要内容

　　(一)确定独立保函的定义性质，明确司法裁判口径

　　《规定》第一条中规定了独立保函的定义，明确提出了独立保函中的开立人、受益人、开具形式、索付条件、索付金额等要素;第三条还以列举方式，规定了独立保函界定的三种特别情形。独立保函从法律效果上来看，具有担保债权实现的功能，但依据《规定》第三条中的规定，是区别于《担保法》中的一般保证和连带保证的，开立人也就不享有主债务人抗辩权以及先诉抗辩权。

　　(二)承认国内保函独立地位，明确涉外保函法律适用

　　在《规定》施行以前，法院在审理涉外保函时，多援引适用国际上的《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则;而在审理不具有涉外因素的國内保函时，往往是“无法可依”，这与国内保函被频繁用作经济交易工具的现状是矛盾的。《规定》第二十三条破解了这一不利局面，明确了在国内交易中适用独立保函的合法性和有效性;第二十二条中同时明确了涉外保函适用法律约定不明时的法律适用。

　　(三)规定保函独立性特点，明确保函付款条件

　　独立保函是独立于基础交易关系和保函开立申请关系的，开立人不得以基础交易关系或保函开立申请关系对抗、阻却受益人的付款请求;受益人承担保函付款责任具有单据化的特点，独立保函与单据之间、单据与单据之间表面相符，开立人即应承担付款责任。

　　(四)严格厘定欺诈情形和证明标准，审慎确定独立性原则的例外

　　《规定》遵循民法体系中的诚实信用原则，充分借鉴吸收国际公约、国际交易规则和司法实践案例的案例，于第十二条和第二十条分别规定了独立保函欺诈情形和排除合理怀疑的证明标准，彰显了人民法院审慎干预独立保函独立性的价值取向。

　　(五)确立保函欺诈的司法救济，维护实体正义和程序正义

　　《规定》第十三条规定了保函欺诈情形下的临时司法救济措施，即向法院申请中止开立人履行付款义务，暂时阻却受益人得到独立保函项下的付款。《规定》同时对止付程序增加了一些限制性要求，如同时具备的条件、止付裁定的内容和期限、错误申请的赔偿责任、复议机关等，有效的来维护实体正义和程序正义。

　　(六)明确开立保证金的质押权性质，约束针对保证金的强制措施

　　《规定》第二十四条规定了符合特户开立和转移占有两个条件的开立保证金，人民法院不得扣划，仅可以冻结。该条款实际是承认了保函开立保证金的金钱质押权性质。

　　(七)明确独立保函纠纷案件的管辖

　　独立保函纠纷的管辖权问题有其特殊性，《规定》第十三条和第二十一条对管辖权问题作了规定。一是止付保全案件的管辖，向开立人住所地或其他对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院提出止付申请，也可以在诉讼(仲裁)程中提出申请。二是受益人和开立人之间纠纷，除独立保函中载明管辖的，由开立人住所地或被告住所地人民法院管辖。三是独立保函涉及欺诈纠纷的案件，按照侵权纠纷确定管辖。

　　二、银行业务操作应注意的几个问题

　　(一)确保保函内容与相关文本一致

　　一是保函内容与保函协议的一致性。为防止保函付款后银行向保函申请人追偿时，保函申请人以保函协议约定与保函内容不一致为由进行抗辩，银行应尽量避免出具的保函内容与保函协议约定内容不一致。如《开立国内保函协议》中约定了保函申请人与受益人对于基础合同修改需经银行书面同意，否则银行有权不承担担保责任，如出具的保函中明确表明相关方修改基础合同可不经银行同意，两者约定不一致，则可能导致追偿时保函申请人的异议或抗辩。二是保函内容与基础合同内容的一致性。《规定》赋予开立人对保函和单据表面相符的审查义务，银行应在保函中注明基础合同的名称、合同号等基本信息，以明确银行的责任范围，规范受益人的索赔范围。

　　(二)规范保函主要条款内容

　　银行开立的保函应尽量避免加入过多细节，但至少应明确以下内容：申请人基本信息，受益人基本信息，担保人基本信息，指明基础关系合同的编号或相关信息，指明所开立保函的编号，限定赔付的最高额度并指明赔付币种，保函失效的时间或事件，受益人提出索赔的条件，索赔文件提交的形式、语言和地点，费用承担方以及保函适用的准据法和争议解决机制等。具体要做到“四个明确”：一是要明确相关基础信息。对上述提及的保函申请人、受益人、担保人及基础合同等组成保函文本的基础信息要明确，确保保函内容指向的唯一性。二是要明确保函赔付最高限额。《规定》明确要求独立保函应载明据以赔付的最高金额。保函中应列明最高限额以及逐额递减相关条款，避免开立“金额敞口”保函，无限扩大赔付责任。三是要明确保函的有效期。约定明确的保函失效及失效日期或可确定的日期的事件，避免有效期“敞口”。四是要明确受益人索赔时必须在保函有效期内提出索赔，且索赔通知应符合相关单据要求，在有效期内送达保函确定的索赔地址，否则银行有权拒绝赔付。另外对保函的法律适用和管辖问题，《规定》确定了约定法律适用和协议管辖的法律效力，银行一般可约定在开立人住所地管辖。

　　(三)规范保证金等反担保业务操作

　　根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条的规定，《规定》对开立保证金符合金钱特定化和移交占有两项条件，对抗司法扣划的效力予以确认。银行在要求客户提供保证金反担保措施时，应做好有效的保证金特定化和移交占有。一是保证金移交占有时应将保证金与一般资金分别存放，对保证金实行单独开户、专款专用，禁止挪作他用，以确保保证金具有充分的公示效力。二是开立保证金账号后，明确特定的账号并确保其与合同中约定的账号相一致，做好主从衔接。真正从保证金的被担保人特定、保证金的金额特定、保证金担保的债权特定角度落实好货币资金实质的特定化。三是遇到法院司法冻结和扣划事项时妥善应对，积极与司法人员沟通解释，阐明保证金的对抗效力有效防范相关扣划法律风险。

　　(四)加强保函申请人履约能力等环节审查

　　保函申请人的资金实力、资信状况、履约能力等事项，是构成保函开立人是否最终承担保函责任的重要影响因素。银行在开立保函时，对于基础合同约定的履约条件苛刻、保函申请人资信及履约能力欠缺的业务，要审慎办理保函业务。即使保函申请人提供了全额保证金反担保，银行也要注意加强对相关业务细节的审查，包括保函协议文本及保函内容的填写和审查，不能人为放宽保函开立条件，放松业务办理流程环节和细节要求。银行业务经办人员要时刻牢固树立风险意识和合规意识，防止保函申请人或受益人利用保函相关条款，导致保函开立人担保责任形成“敞口”，要切实将低风险业务保函办成低风险直至无风险的业务。

　　[参考文献]

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　　[6]崔建远.合同法[M].北京：法律出版社，2010.2.

　　[7]最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定.

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