论民商事案件裁判方法的反思与完善

 　　内容摘要：以请求权基础分析方法为中心，在反思我国目前民商事案件裁判方法不足的同时，结合我国司法实践与审判实际，厘清了请求权基础分析方法中居于总论重要地位的三大基本问题，即统合法律逻辑与实践理性、兼顾正式与非正式法源、统一请求权与抗辩权的适用，并以上述总论为引导，从纳入审理的请求权范围、法律规范体系化类型化的检索、要件事实和完全性法条的确立、裁判结论妥当性的检讨四个具体方面，论述请求权基础分析方法在司法实践中的具体应用方法，以期对我国现有的民商事案件裁判方法有所增益。

　　关键词：抗辩权 请求权基础 裁判方法 价值判断客观化

　　中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：1674-4039-（2020）01-0083-96

　　《法制与社会》杂志由云南省法学会主办，云南省司法厅主管，是一本集科学性、思想性、理论性为一体的综合期刊。国内统一刊号：CN53-1095/D，国际标准刊号：ISSN1009-0592。

　　引言：方法、问题与进路

　　作为裁判依据的成文法是以请求权和抗辩权为中心构造的法律规范体系，请求权基础分析是裁判活动普遍遵循的基本方法，法官思维的基本路径。随着拉伦茨、梅迪库斯、王泽鉴等理论著作影响的持续扩大，德国法学方法论备受热捧。然案例教学与司法裁判往往不尽一致。目前理论界和实务界均存在问题：首先，现有国内外理论学说过于从民法部門法视野立论，具有静态和内向的特质;请求权基础分析方法是理论阵营中较为务实的学派，但毕竟是理论性阐释，偏重逻辑教义和学说自洽，而非基于纠纷的实然解决和裁判的对抗思维进行方法设计，忽视了现实生活和司法实践的复杂性、多样性和相对性。其次，实务界在案多人少和绩效管理的双重压力下，形成了简单化的结果导向思维模式，直奔关键的实质性问题，欠缺从事实到规范的维理化和体系化的推理过程，容易忽视法官填补漏洞和发现法律的能动作用，职业思维大众化的倾向明显，在续造法律时也存在忽视裁判须受案件事实、解释规则、法官共同法 〔1 〕约束的问题。对此，需以请求权和抗辩权的对抗为中心，遵循法官心证的科学规律，改造和完善请求权基础分析方法。

　　一、请求权基础分析方法总论

　　（一）坚持实证论方向，统合法律逻辑和实践理性

　　1.法律逻辑的改进

　　请求权基础分析方法的立论基础应该是：寻找能实现（或称变成）正义的法律及其条件。因为，法律能实现（或称变成）正义往往是有条件的。而应该承认，寻找法律及其实现条件仅凭单纯的逻辑和“基于规范的正当性”是不够的，还要符合实践理性和“基于结果的正当性”。〔2 〕笔者认为，可以把要寻找的“法律”看成具有“双层结构”：第一个层面是较高地位的法律、法律原则及法律类型;第二个层面是具体的法律技术层面，即王泽鉴先生所称的“传统意义上的请求权基础”。传统案例教学中的请求权基础分析方法视野较窄，容易忽视上下位及相邻法律的普遍联系。法律体系中包含各个部门法，同一部门法包含不同类型的规范，且它们之间相互关联。当事人的社会行为往往受多个部门法和多部法律调整，因此请求权基础分析方法的运用必须先回答“在什么部门法下讨论”、“在哪些法律调整下讨论”“属于什么类型”等宏观的先决问题，之后才能展开精细化的法律解释、法律漏洞填补以及法律发现。

　　2.实践理性的“衡平法” 〔3 〕引入

　　诉讼是两造对抗的过程，法益冲突是司法常见现象，涉及私益之间、公益和私益之间、公益和公益之间的叠加和冲突，解决的路径是运用利益衡平即“选择推导”和“衡平推导”的方法。

　　“选择推导”是指当两个法律、法规相互冲突和自相矛盾，或法律目的或价值相互冲突时，法官侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价并对相互冲突的利益进行选择。“衡平推导”是指对于当前具体案件，存在明确的法律规定或规则，但是如果将该规定或规则直接适用于此案，造成显示公平或明显有悖于法理念和社会价值取向，法官就通过拒绝适用或回避、淡化等衡平手段，克服现有法律的缺点和不足，以求个案公正。〔4 〕

　　（二）坚持“规范法”前提，兼顾法源的多样性

　　法官作为法律的执行者，应在规范法的有效边界内解释和裁判。然而，社会生活迅速发展，成文法滞后性和局限性不可避免，《民法总则》第10条“法律”和“习惯”的二元结构更加剧了实体法供给不足与法官不得拒绝裁判的紧张关系。需要正视“习惯”法源作用的同时，仍需进一步发挥法学理论、国家政策、法官法（裁判规则）等“软法”的作用。法律、习惯和“软法”三者是有先后顺序的，习惯和“软法”的运用必须是在穷尽现有法律解释可能的前提下才能适用，且“软法”只能作为裁判理由并须与法律条款和法律原则相结合适用。

　　（三）约束法官自由裁量，统一请求权和抗辩权的适用

　　长期以来，裁判构造是以对抗式的诉讼为出发点在请求权和抗辩权之间建立的，具有对抗、动态的特质，需要针对这一对抗和交锋的思维特点设计裁判方法，并将法官自由裁量权置于请求权和抗辩权的对抗中进行约束，从而使裁判事实最大程度接近客观事实，让裁判依据最大限度地体现立法精神。

　　1.请求权和抗辩权的先决条件

　　应从程序法和实体法结合的角度，设定请求权范围，即固定诉请、争议焦点，以及依据诉讼标的原理确定请求权范围，这是请求权基础分析方法运用的前提性条件。过去，理论和实务重视固定诉请和争议焦点，但对于诉的客观合并重视不够。然而，客观合并对明确哪些请求权需要纳入审理范围意义重大，纳入过窄会造成请求权保护不周全，纳入过宽则会加剧司法成本和当事人的讼累。请求权竞合时的传统做法是要求当事人就请求权择一行使，实际上造成了诉累，且将选择请求权基础提前至起诉时亦有损害当事人诉权之嫌，应作立法论上的检视。

　　2.作为请求权对立面的抗辩权

　　第一，关于实体法上的抗辩权，应有两层含义：第一层含义是对抗请求权人所主张的给付义务的权利;第二层含义是抗辩人有权利不为给付。抗辩权的核心在法效果上是债务人义务的延缓或免除，因此从义务视角研究抗辩权更为有效。抗辩权基础（即法律依据）包括两个层面：一是“你也有义务”或称“我也有权利”，即有与原告请求权相抗衡的被告请求权存在;如《合同法》第66条“同时履行抗辩权”之存在同时对待给付义务、第67条“先履行抗辩权”之存在在先给付义务、《担保法》第17条一般保证之先诉抗辩权、《物权法》第108条之对抗所有权请求权之善意取得、《物权法》第156条基于地役权设定的所有权人的容忍义务。二是“我有权豁免义务”，即存在在法律上延缓和消灭原告请求权的情形。如《合同法》第68条“不安抗辩权”之后履行义务可能存有障碍时可中止履行乃至解除合同、第94条“预期违约”之拒绝履行对待给付义务时可解除合同，《民法总则》第188条之诉讼时效，《合同法》第158条买受人通知义务之除斥期间，以及《合同法》第91条之债因清偿、抵消等而免除。

　　第二，关于程序法上的抗辩权，主要涉及证据规则问题。对于原告之举证，被告享有抗辩的权利，可以承认、反驳和抗辩原告所举证据的真实性、合法性、关联性，并依据举证责任的分配原则进行对抗，如基于结果意义上举证责任归属于原告，被告可抗辩原告主张无事实和证据佐证。当然，程序法上之抗辩与实体法上抗辩是相互配合运用的，事实查明过程是要件事实的归入和涵摄过程，如因果关系不存在之抗辩、专利诉讼中专利无效之抗辩等。

　　二、请求权基础分析方法的具体运用之一：纳入审理的请求权范围

　　（一）请求权与客观选择合并之诉：审理和抗辩范围的确定

　　1.固定诉讼请求

　　固定诉讼请求的目的，在于将待决问题可能涉及的请求权基础清楚地显现出来。首先必须让当事人明确和固定其诉讼请求，让法官明白当事人提交法院解决的问题是什么。民事法官必须裁判双方当事人之间关于一项或多项由原告提出的“请求权”的争议。请求权基础分析的起点是提出“谁得向谁依据什么请求什么”。〔5 〕“谁向谁”，是指“在回答案例问题时需明確权利人针对哪一个义务人主张权利”。“请求什么”，是指“进一步审查当事人主张要求什么”。

《论民商事案件裁判方法的反思与完善》

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