新时代中央对港澳全面管治权：实施困境与法治进路

 　　摘 要：中央对港澳行使全面管治权是“一国两制”的题中应有之义。中央对港澳全面管治权的落实有助于港澳由分离式宪制秩序走向融合式宪制秩序。立法权之争、司法权之争、行政权之争、外部干预斗争，是中央对港澳全面管治权面临的主要困境。港澳工作作为国家治理体系中的重要一环，中央对港澳全面管治权离不开国家治理的统摄。中央对港澳行使全面管治权，需要有效应对立法权之争、司法权之争、行政权之争、外部干预斗争，将维护国家发展利益与保障港澳繁荣稳定置于和谐共生中。中央有必要通过加强港澳法律备案审查工作、重塑违反基本法审查权的权力分配、深化对基本法的解释工作、建立健全特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制等方式，健全对特别行政区行使全面管治权的制度。

　　关键词：全面管治权;高度自治权;违反基本法审查权;国家治理体系;“一国两制”

　　中图分类号：D613 文献标识码：A 文章编号：2096-3378（2020）01-0054-10

　　《国际观察》杂志(双月刊)由上海外国语大学主办，上海外国语大学国际问题研究所承办，是研究国际问题和国际政治理论的综合性刊物，创刊于1993年，并以“专稿”、“特稿”形式介绍.

　　自《“一国两制”在香港特别行政区的实践》白皮书（以下简称“一国两制”白皮书）首次提出“中央拥有对特别行政区的全面管治权”以来，学界逐步加强对全面管治权的研究。目前已取得的阶段性成果主要表现在以下几个方面：一是关于全面管治权的内涵、外延和性质。李晓兵认为，中央对香港特别行政区的全面管治权包括中央依法直接行使的管治权，中央授权香港特别行政区依法实行的高度自治权，中央对香港特别行政区高度自治权的监督权[1]。庄真真认为，依照宪法和基本法的规定，中央对特别行政区的全面管治权主要包括设置特区及其制度权，制定、修改和解释基本法权，对特区主要官员任命权，监督特区依法施政权，特区法律备案监督权与特区有关的外交事务权等10种权力[2]。二是关于全面管治权的宪制基础。邓莉、杜承铭认为，主权是全面管治权的法理基础和合法性依据，全面管治权是主权的行使方式和实现途径[3]。蒋朝阳认为，全面管治权的实质就是国家管治权，国家管治权是中央全面管治权的前提[4]。三是关于中央全面管治权与特区高度自治权的联系与区别。叶海波认为，全面管治权与高度自治权同根同源，均为国家权力，均源于宪法，只是后者更多地体现為基本法的具体化，二者之间并不存在对立关系[5]。骆伟建认为，中央全面管治权与特区高度自治权具有共同的政治基础、法律基础，可以有机结合[6]。

　　现有研究也有不足之处：将全面管治权置于国家治理体系进行论证的成果少且理论深度不足，将全面管治权置于港澳台工作中进行研究的文献阙如。中央对港澳全面管治权作为全面准确贯彻“一国两制”的重大课题，关系到国家内政与外部干预、中央定位与港澳有关力量错误认同，是新时代推进国家治理体系和治理能力现代化的重要内容之一。习近平总书记指出，我们共产党人的斗争，从来都是奔着矛盾问题、风险挑战去的……我国发展进入各种风险挑战不断积累甚至集中显露的时期，面临的重大斗争不会少……港澳台工作、外交工作、党的建设等方面都有，而且越来越复杂[7]。党的十九届四中全会强调：“健全中央依照宪法和基本法对特别行政区行使全面管治权的制度。”[8]法律是治国之重器，良法是善治之前提。法治是中央对港澳行使全面管治权最锋利的“尚方宝剑”，中央纾解全面管治权困境也离不开法治建设。

　　一、中央对港澳全面管治权的宪制价值

　　（一）全面管治权的法理逻辑

　　厘清中央对港澳全面管治权的法理基础和实践依据，需要深入分析全面管治权与高度自治权的互动关系。一般而言，高度自治权主要包括行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权，是中央依据宪法授予，并通过基本法的形式确立的。港澳享有高度自治权有明确的限度，不存在“剩余权力”。而全面管治权基于主权而产生，基于主权而行使，是一种主权性权力，包括中央对港澳直接行使的权力以及中央对港澳行使高度自治权的监督权。可见，全面管治权是高度自治权的基础与保障，没有全面管治权，高度自治权也不复存在[9]。

　　从“一国两制”健康运行的逻辑而言，全面管治权的提出并非要侵蚀港澳的高度自治权，相反，更有助于巩固港澳的高度自治权。港澳回归初期，为保持港澳繁荣稳定，尊重港澳原有社会制度和生活方式，中央尽最大努力切实保障了港澳的高度自治权。在中央大力支持港澳经济社会发展的同时，基本法逐步被神化为“小宪法”[10]。这虽在一定程度上折射出港澳居民对基本法怀有敬畏之心，但也反映出因宪法阙如而导致港澳居民宪法意识淡薄，“一国”观念并未得到加深。港澳社会长期被殖民统治，不少居民对“一国”认识本就比较浅显，“一国”意识更加模糊，而对“两制”的认同日益牢固。加之香港的国民教育未能有效配套实施，以至于香港推进维护国家安全立法的工作举步维艰。在中央推动香港维护国家安全立法的过程中，不时受到外部势力的高调干预。“港独”势力与外部势力的勾连导致中央在行使全面管治权方面面临的情势严峻。与此同时，内地与港澳逐步加强区际合作，却屡遭香港反对派从中作梗，既浪费公帑，又加剧社会撕裂。时至今日，“只认高度自治权，淡化全面管治权”似乎成为香港社会法治价值观的真实写照。在这种法律认识出现严重偏差、社会整体未能深入认同“一国”的情况下，中央从“一国两制”的法理逻辑出发，强调对港澳的全面管治权有利于纠偏。

　　（二）全面管治权的宪制价值

　　从“一国两制”的应然状态看，港澳回归后，宪制秩序应以宪法和基本法为基础，但为保持港澳的繁荣稳定，尊重港澳原有的社会制度和生活方式，基本法在管治中的作用更加突出。在香港高校中，宪法课主要教授基本法，对中国宪法往往采取走马观花式的讲授，甚至有部分香港教师在课堂上大肆讲授有争议的敏感事件，导致学生缺乏对当代中国的整体、客观认识[11]。从基本法本身而言，尽管包含大量的“一国”条款，但配套实施机制不健全。从纵深来看，“一国”条款往往更具宏观性、原则性，而“两制”条款则比较精细化、具体化。“一国”与“两制”条款的失衡，导致港澳居民在心态上偏向高度自治权。过度强调基本法的单一统合作用反而可能造成港澳宪制秩序的离心效应。

　　重基本法、轻宪法的管治思维也一定程度地存在于内地的国家行政管理工作中。針对港澳居民，内地的行政管理工作多强调相关待遇区别政策。尽管系列区别对待的措施在特定时期具有合理性，是国家统合进程中不可避免的环节，但随着社会法治意识的增强，长久维持宪法权利二元配置的状态容易造成中国宪制秩序的“二元结构”。申言之，从宪法作为“根本法”的逻辑出发，宪法与基本法绝非平等，而有主次之分。中国的宪制秩序只能是一元结构，港澳的宪制秩序只能视作“复合式宪制结构”。但复合式宪制结构过于强调基本法，不仅导致宪法在港澳问题上的“虚位式存在”，而且造成中国当下宪制秩序具有往“二元结构”异化的倾向。这不利于维持中国法律规范适用对象的普遍性与法律体系的统一性。因此，融合式宪制秩序的重构势在必行。

　　融合式宪制秩序的重构意味着“一国两制”的法治化不能只从港澳法制的现实考量，要将港澳法制纳入全面依法治国中通盘把握。从国家治理体系的立场出发，回归后的港澳无法独善其身，不能将融入国家发展大局视作“洪水猛兽”。国家繁荣昌盛，对港澳而言意味着更多的发展机遇。国家作为港澳经济社会发展的最坚强后盾，在化解一次次的重大风险中为港澳打下“强心针”，保障了港澳长期繁荣稳定。“一国两制”白皮书首次提出“宪法和基本法是特别行政区的宪制基础”，宪法能够有力发挥对港澳地区的国家统合作用。此后，中央反复强调在港澳工作中“严格依照宪法和基本法办事”，融合式宪制秩序的重构踏上新时代征程。全面管治权的宪制价值在于推动港澳从分离式宪制秩序迈向融合式宪制秩序。

　　二、中央对港澳全面管治权的实施困境

　　香港基本法全文处处显现着浓烈的行政主导制色彩，诸如行政长官依法可解散立法会、依法可任免香港法院法官等。而当香港基本法颁布后，港英当局肆意在香港推行政制改革，包括扩大立法权力和司法权力、削弱行政主导，为回归后的香港埋下许多“地雷”。长期以来，行政主导被立法至上与司法至上的实践所挑战，制约着香港特别行政区政府依法施政。与此同时，外部势力不断高调插手香港事务，大打“香港牌”，干扰中国和平发展。这在一定程度上加剧了中央对港澳全面管治权的复杂性和艰巨性。

　　（一）立法权之争

　　立法权之争是中央对港澳全面管治权面临的主要困境之一。长期以来，香港立法会部分议员滥用基本法中的监督制度，通过滥用议事程序、煽动舆论、司法复核等方式，以立法至上的姿态制约特区政府施政，直接挑战中央管治权威。

　　1.融入国家发展大局的法制之困。香港反对派一直阻碍特区政府制定的各种融入国家发展大局的施政方案。无论是港珠澳大桥，抑或是广深港高铁“一地两检”安排的施政方案，当建制派在立法会支持特区政府的施政方案时，反对派往往采取拉布方式对抗，致使特区政府施政方案难以通过。当拉布效果达不到预期时，反对派又使用提起司法复核等手段。在反对派煽动舆论的常规操作下，作为民意机关的立法会的认受性强于特区政府，享有更大话语权，直接削弱行政主导制的作用，致使香港融入国家发展大局举步维艰。这是当前内地与香港的合作呈现出一定程度单向开放格局的根源。为支持特别行政区政府依法施政，中央有必要在备案审查工作中对香港立法权加强监督。从过去的实践来看，全国人大常委会批准的广深港高铁“一地两检”的决定，即是全国人大常委会依据宪法对内地与香港签署的区际行政协议进行合宪性审查，并明确香港特区应当立法保障合作安排得以落实。这是中央助推特区政府施政方案落实的重要经验，值得进一步推广。从“一国两制”白皮书的内容来看，全国人大常委会对港澳特区法律的备案审查工作处于正常运作状态。然而，公开资料显示，港澳回归至今，全国人大常委会从未发回一部港澳法律。港澳法律的备案审查工作存在一定的瑕疵，不利于在国家治理体系中更好地促进内地与港澳法制体系的衔接。

　　2.香港立法会或区议会相关议员、候选人的逆流行为。从实践来看，这主要表现为两个方面：一是参与扰乱社会秩序。从非法“占中”到“旺角暴乱”，再到当前的“修例风波”，当香港面临社会危机时，部分反对派议员（含离任）、候选人趁机制造事端，变相纵容暴乱分子，给香港警方的执法工作增加不少难度。二是议员政治效忠问题。几乎每一次的香港立法会、区议会选举均会出现闹剧。最为激烈的莫过于2016年因候任议员宣誓风波引发的宣誓效力之争。全国人大常委会果断出手，对香港基本法第一百零四条进行解释，明确宣誓的法定要求，进一步完善了特别行政区公职人员宣誓制度，有效避免了“港独”势力渗入特别行政区体制内。但是“港独”势力依然试图鼓动街头政治，甚至勾结外部势力，抹黑中国政府形象，为中央行使全面管治权制造障碍。

　　（二）司法权之争

　　香港回归后，其司法权有急剧扩张的趋势，多方力量在香港法院这一平台进行角逐。反对派时常通过司法复核挑战特区政府的管治权威，而香港法院又不保持足够的司法谦抑，肆意干预政治问题。香港法院时常作出不利于特区政府的裁判，致使香港特别行政区政府依法施政遭遇严峻挑战。

　　1.人大释法之争。目前，全国人大常委会已对香港基本法进行五次解释。总体而言，这样的解释频次与基本法实施相对契合。然而，围绕基本法解释产生的分歧、对话、协商与斗争，是香港回归以来最为突出的政治议题，也是最重要的法律问题之一[12]，更是全面管治权面临困境的最激烈表现。诚然，在普通法地区，法官是法律解释的主体，这与社会主义法系的中国由立法机关对法律进行解释存在重大区别。这就导致了下列情况：一是部分香港法律界人士认为，全国人大常委会主动释法或者由特别行政区政府向国务院报告请求全国人大常委会释法的行为违反基本法，只有终审法院才有权向全国人大常委会提出作出解释的请求。二是部分香港法律界人士往往站在普通法的立场，以所谓的普通法解释规则对基本法进行解释，忽视了基本法作为中国特色社会主义法律体系的重要部分这一法律定位，对全国人大常委会所采用的内地解释方法持否定态度。三是部分香港法律人士认为，只有香港法院才有权决定哪些条款属于“香港特别行政区自治范围之外的条款”。事实上，人大释法制度是基本法所明文规定的，而这一制度仍不健全。要尽快扭转这一被动局面，为中央纾解全面管治权困境增添筹码。

　　2.违反基本法审查权之争。2019年11月，香港高院裁定“反蒙面法”違反基本法，直接导致特区政府精心缔造“止暴制乱”的重要措施面临困境。香港高院的裁判引发社会关于违反基本法审查权之争。从普通法国家和地区的宪法实践来看，宪法解释权是违宪审查权的前提和基础。一般而言，享有宪法解释权的机关往往也享有违宪审查权。然而，基本法并非宪法，基本法解释权不等同于宪法解释权。香港基本法颁布后，港英当局在香港进行政制改革。为配合《香港人权法案条例》的实施，港英当局对《英皇制诰》作出修订，允许香港法院依据《公民权利和政治权利国际条约》《香港人权法案条例》审查香港立法机关的立法。香港法院由此获得了违宪审查权，并多次行使这一权力[13]。然而，香港基本法并未明确授予香港法院违反基本法审查权。香港回归后，为尊重香港的司法制度和法治精神，保持香港繁荣稳定，避免过多介入香港司法，对特区政府施政不利，中央并未明确对违反基本法审查权进行分配。1999年，香港终审法院在“吴嘉玲案”中作出的“特区法院可审查并宣布全国人大及其常委会的立法行为无效”的判词引起中央的高度关注，香港基本法起草委员会的相关委员及内地专家学者纷纷指责香港终审法院的僭越行为。尔后，香港终审法院对有关判词作了澄清，收敛其锋芒，逐渐走上谦抑之道。此前，香港高院企图以“反蒙面法”为推手进一步强化享有违反基本法审查权的实际，此动机将进一步激化香港社会危机。香港高院的“危险跳跃”加剧了中央对港澳全面管治权所面临的困境。

　　诚然，暂时性确立（默认）香港原有法律的合法性并不意味其具有永久合法性。根据香港基本法第八条、第一百六十条的规定，包括普通法在内的香港原有法律如与基本法相抵触的，不采用为香港特区法律，如以后发现与基本法相抵触的，可依照基本法规定的程序修改或停止生效。这说明，即使香港法院依据普通法传统获得所谓的“违宪审查权”，但因明显与基本法相抵触，仍可修改或者停止生效。自特区政府制定“反蒙面法”后，中央多个相关部门坚定支持特区政府依据“反蒙面法”加强执法力量，同时对香港高院僭越权力，对其“反蒙面法”行使所谓的“违宪审查权”表示严重关切。可见，中央并不认为“反蒙面法”违反宪法和基本法，而是认定香港高院的裁判行为违反宪法和基本法，亟须纠正。根据法律效力位阶原理即可“击破”香港法院享有所谓“违宪审查权”的依据。毋庸置疑，基本法是宪制性法律，是香港其他法律的上位法，香港其他法律自然不能与作为上位法的基本法相抵触，这符合上位法高于下位法的法律效力位阶原理。然而，香港法院在个案中解释基本法后再进行裁判，并不意味着其可以审查香港法律。正如英国法院在个案中对普通法律进行解释后再作裁判，并不意味着其有权对普通法律进行审查。事实上，香港法院是否享有所谓“违宪审查权”的本质性问题在于如何理解宪法与基本法的关系。显然，香港法院对基本法的解释只是在个案中对不同位阶的香港法律进行选择、解释，而这一过程不能理所当然地理解为香港法院依据基本法对香港法律进行审查。

　　当然，或有人指出香港基本法也没有明文规定违反基本法审查权属于全国人大常委会。此种观点与香港回归初期“香港特区是否有剩余权力”之争如出一辙。诚然，香港基本法第十七条确立的是全国人大常委会对香港特区立法会制定的法律的事前审查模式，审查的标准为“不符合本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的条款”。而香港基本法并未确立事后审查模式。申言之，若通过事前审查的特区法律在实践中被证明属于“不符合本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的条款”，甚至不利于保持香港的繁荣稳定，那么此时由哪一机关行使违反基本法审查权？应当明确，基本法是一部授权法。香港法院享有独立的司法权和终审权，只能以基本法的授予为限度。既然基本法没有明文规定香港法院享有违反基本法审查权这一重要的权力，那么事后审查模式的违反基本法审查权依然属于中央权力。是否继续授权、如何授权，应由中央按照实际情况决定。因此，香港法院未经授权，不能行使违反基本法审查权。

　　（三）行政权之争

　　回归以来，香港特别行政区行政长官一直由爱国爱港人士担任，中央的全面管治权与特别行政区政府的行政权总体处于和谐共处状态。但是，目前看来，香港特别行政区行政权也面临一些困境。

　　1.行政主导不彰。在香港特别行政区，行政主导不彰是一个不争的事实。除了外因（立法权、司法权扩大）导致外，内因（行政权未能充分行使）是一个很重要的因素。从香港特区政府的管治实践来看，其行政权未能充分行使的表现主要包括：一是开创宪制惯例的动力不足。行政主导制下的行政长官本可通过开创宪制惯例，即通过与立法会的博弈创造出新的政治规则、权力划分规则和“宪制惯例”，使中央和特区政府的宪制权力制度化，以彰显行政主导[14]。但行政长官对此动力不足，往往被立法会抢占先机，导致行政权被进一步削弱。二是没有有效行使解散立法会权。香港回归至今，行政长官从未行使解散立法会权，对立法会的制约力度有限。三是没有发挥好法官任免权的作用。按照香港基本法规定，行政长官享有依法任免各级法院法官的权力，但历届行政长官从未充分行使这一权力，致使行政权未能有效制衡司法权。

　　2.基本法适用指导“外国化”。基本法适用指导之争也可在某种程度上引发行政权之争。首先，香港特区政府法律事务主管部门（即律政司）在基本法适用上的思维在一定程度上影响着行政权的行使方式。从历年香港特区政府律政司年报来看，香港特区政府对涉及香港基本法的实施问题，倾向于向普通法适用国家和地区的法律人士求助，迄今已逾万宗，但不愿向由全国人大常委会及其香港基本法委员会寻求法律意见[15]。其次，在众多涉及基本法的司法案件中，律政司往往高价聘请英国御用大律师担任代理人，这些司法案件不可避免地援引普通法地区的判例。基本法在司法实践中的“外国化”日益突出，致使香港法制与中国特色社会主义法律体系的“鸿沟”愈来愈大。总之，过度咨询外国法律界人士对基本法适用的法律意见，在某种程度上导致香港基本法适用“外国化”，难以契合中央对香港的全面管治权理念，使基本法适用的内在张力问题如骨鲠在喉。

　　（四）外部干预斗争

　　中央对港澳行使全面管治权属于中国内政，任何其他国家无权干涉，但中央对香港全面管治权却不得不面对外部干预。近年来，香港多个影响深远的社会事件的形成与外部势力的介入直接相关。外部势力频繁插手香港事务与香港尚未完成维护国家安全立法存在重大关系。国家安全工作应当坚持总体国家安全观，香港的安全是国家安全的重要组成部分。任何从事破坏香港特区繁荣稳定的行为，都是破坏国家安全的行为。2019年11月底以来，支持“反中乱港”活动、配合外部势力插手香港事务的外籍人士被国家安全机关依法逮捕，彰显了国家维护香港特别行政区长治久安的决心。中央对港澳实施全面管治权时，不能忽视防范外部干预。

　　1.国际舆论干预香港事务。长期以来，英国、美国等外部势力以民主和人权为借口插手香港事务，干涉中国内政。从类型化角度分析，外部势力通过国际舆论插手香港事务主要有两种方式。一是国家行为。自香港回归以来，英国政府每隔6个月向议会提交一份《香港问题半年报告》，妄称“有责任”关注香港事务，对香港事务妄加评判，企图将其作为英国干预香港事务和中国内政的工具。无独有偶，在香港回歸前，美国已经开始插手香港事务，相继颁布《1992财年和1993财年对外关系授权法》《美国-香港政策法》，以“世界警察”姿态非法行使长臂管辖权。香港回归后，美国国务院定期发表年度《香港政策法报告》，美国国会一意孤行地通过所谓“香港人权与民主法案”，恣意将香港问题国际化。此举可视为美国全面介入香港事务，并完成从“英退美进”到“美国主导”的转换[16]。二是政客行为。彭定康经常接受媒体专访、访港开讲座，多次发表不利于“一国两制”健康运行的言论。香港回归以来，美国多位国会议员经常会见“港独”人士和泛民人士，美化、怂恿香港多起激进暴力活动。2019年9月，德国外长马斯会见“港独”分子黄之锋，肆意对中国进行政治挑衅。种种迹象表明外部势力明目张胆地通过国际舆论肆意干预香港事务，给中央对香港行使全面管治权带来了诸多外部压力。

　　2.外部势力支持香港社会事件。外部势力除了借助舆论方式误导国际社会、粗暴干涉香港事务外，还直接通过人力、物力、财力支持“港独”人士与泛民人士在香港进行各种社会激进活动，企图瘫痪香港社会秩序，削弱特别行政区政府的管治权威。长期以来，美国政府通过一些所谓的民间机构间接向香港的泛民政团提供经济资助和业务培训[17]。无论是非法“占中”，抑或是近期的“修例风波”，均有多个暴乱分子高举美国国旗、英国国旗。在香港街头，反华外籍人士公然指挥暴乱分子行动。此次“修例风波”期间，经过系统培训的暴乱分子不断制造武器，使用砖头、汽油弹、弓箭或钢珠袭击警察以及香港普通民众，任性制造冲突、阻塞交通;肆意破坏公物、毁掉商铺、妨碍百业[18]。令人高度担忧的是，暴乱分子的各种破坏行为可根据破坏程度的高低获得外部势力的奖励。种种现象足以折射出外部势力高调干预香港事务。2019年12月，中国政府正式对外宣布暂停审批美军舰机赴港休整的申请，并对“美国国家民主基金会”“美国国际事务民主协会”“美国国际共和研究所”等在香港修例风波中表现恶劣的非政府组织实施制裁。这是中国反击外部势力插手香港事务的重要举措。

　　三、中央对港澳全面管治权的法治进路

　　维护中央对港澳全面管治权已成为新时代国家治理港澳的一个体系性任务。可以预见的是，各种力量在港澳特别行政区的较量在短期内不会结束，甚至在某些时期会滋生激烈化倾向。法治是保持港澳繁荣稳定的利器。中央维护对港澳全面管治权的关键在于从国家治理体系的法治化立场出发，全面准确实施“一国两制”方针。全面管治权的法治精髓在于遏制港澳法制体系与国家法制体系的离心倾向，推动港澳法制融入国家发展大局和中国统一的法制体系。纾解中央对港澳全面管治权困境，需要中央充分运用宪法和基本法资源，打通“一国两制”的任督二脉。

　　（一）完善全国人大常委会对港澳法律的备案审查制度

　　内地法制与港澳法制共同统一于中华人民共和国的宪制框架下。在保持一国宪法制度统一的前提下，内地与港澳完全可在法制体系上建构衔接机制，将特区立法备案审查工作纳入国家备案审查体系中，推动内地与港澳法治资源要素的贯通，以促进“一国”与“两制”的良性互动。以审查对象的立法目的为标准，全国人大常委会有两大审查依据。一是以融入国家发展大局为立法目的的港澳法律。鉴于宪法是内地与港澳共同的宪制基础，宪法和法律委员会可探索如何运用宪法和基本法扫除内地和港澳在合作中遇到的法律难题，消除内地与港澳不合理区隔的制度性因素。二是以规制自治范围事项为立法目的的港澳法律。宪法和法律委员会依据基本法对港澳法律进行审查后将相应的意见提交全国人大常委会，全国人大常委会在咨询其所属的基本法委员会后决定是否发回法律。除了完善港澳立法会制定的新法律备案审查工作外，为消除普通法对香港融入国家发展大局中潜在的隔离性因素，全国人大常委会可依据香港基本法第一百六十条规定，调动长期从事普通法研究的力量，逐步加大对香港普通法的审查力度，对与基本法相抵触的普通法“亮剑”。

　　（二）重塑违反基本法审查权的权力配置

　　从基本法对司法权的配置逻辑来看，香港法院享有的独立司法权是有限度的。香港法院自设违反基本法审查权，实际是将普通法凌驾于基本法之上，是僭越的行为。就个案而言，香港高院判决“反蒙面法”的行为严重侵蚀中央权力，给当前香港特别行政区止暴制乱、恢复秩序工作带来负面影响。鉴于此，全国人大常委会有必要重塑违反基本法审查权的权力分配。具体而言，全国人大常委会可通过释法方式（具体涉及香港基本法第一条、第十一条、第十七条、第二十条、第三十九条、第一百六十条等条款），明确违反基本法审查权归其所有，香港的任何机关均无权行使。同时明确，为尊重香港司法权，全国人大常委会可授予香港法院对涉及香港自治范围内的法律享有违反基本法审查权，并重点排除涉国家安全、特别行政区社会稳定、特别行政区与内地合作的法律。从性质而言，被排除法律涉及的事项本身不属于特别行政区自治范围，但为避免香港法院对此模糊化处理，人大释法时有必要明确一些非特别行政区自治范围内的法律事项。香港法院在审理案件时，如需要对调整对象为非自治范围内事项的法律进行审查，可通过终审法院向全国人大常委会提出审查的申请，由宪法和法律委员会进行审查并提出意见。全国人大常委会根据宪法和法律委员会的意见，对有关香港法律作出审查决定前，须征询所属基本法委员会的意见。总体而言，上述关于违反基本法审查权的权力配置参照“政治问题不审查”原则。特别行政区法院应恪守司法机关这一角色的本分，尊重行政权和立法权，避免引发宪制危机。

　　（三）完善全国人大常委会对基本法的解释制度

　　“一国两制”框架下，人大释法既是基本法实施的重要内容，也是全面管治权的重要组成部分，更是特别行政区司法健康运作的“压舱石”。从国家治理角度而言，全国人大常委会对基本法的解释工作应纳入宪法解释的体系性工程中，由宪法和法律委员会履行相关职能。宪法和法律委员会作出释法的初步意见后，在全国人大常委会根据宪法和法律委员会的释法意见对基本法进行解释前，须征询所属基本法委员会的意见，最终实现人大释法的规范化、体系化、长效化。根据港澳发展形势，全国人大常委会应对亟须通过释法方能有效定纷止争的事项及时予以关切。此外，从广义的角度而言，全国人大常委会对基本法的解释制度也可覆盖到特别行政区政府及其部门向中央咨询基本法适用的法律意见。全国人大常委会及其港澳基本法委员会要尽快完善基本法适用的内部咨询制度，扭转基本法适用“外国化”局面。

　　（四）建立健全特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制

　　港澳特别行政区不是法外之地，不應成为相关势力颠覆中国政权和社会制度的基地。建立健全特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制，是“一国两制”健康运行的制度保障。当前香港社会撕裂严重，维护国家安全立法难度大，依据香港基本法第二十三条直接制定一部法律难度较大。“体系化重构立法为主，新立法为辅”或可成为香港维护国家安全立法的新思路[19]。所谓“体系化重构立法”是指香港特别行政区政府运用香港的一切法律资源，全方位激活维护国家安全的立法模式。

　　一方面，通过体系化激发旧法维护国家安全的效果。特别行政区政府提案立法会，重新厘清《刑事罪行条例》《官方机密条例》《社团条例》中有关维护国家安全的规定，并使其体系化重构，重新明确其维护国家安全的效力。“分离国家”“颠覆中央政府”虽在《刑事罪行条例》没有相应罪名的规定，但可从《社团条例》中找到依据。由此，可运用体系化思维寻觅三部旧法之间维护国家安全的逻辑，并借助重构这一路径予以激活。为了让“体系化重构立法”焕发活力，香港特别行政区有必要建构符合特别行政区实际情况的防卫型民主制度。具体而言，香港应尽早推动政党立法，通过政党法对违宪的极端政党、公职人员的中立性和准入等问题进行规制。实际上，《社团条例》中“禁止违法社团”的规定奠定了香港禁止违宪政党的基础，香港特别行政区有必要充分利用这一法治资源加强政党立法。

　　另一方面，引导法官造法。普通法适用地区的法官具有造法权力。香港司法机关有义务在现有的法律框架内助推维护国家安全目的的实现，如可以根据普通法适用地区的司法判例来裁判[20]。从扩大解释的角度，此种路径也属于“体系化重构立法”。香港特别行政区律政司有必要进一步发挥能动性，在检控破坏国家安全相关罪名的案件中，从其他普通法适用地区寻求维护国家安全的法治资源，倒逼香港司法机关形成典型案例。而“新立法为辅”是指根据香港基本法第二十三条中维护国家安全的不同事项，分别制定不同的法律，从而激活其效力。质言之，最大限度地运用一切有利于推动香港履行维护国家安全宪制责任的法治资源，是特别行政区政府的紧迫性任务。

　　（五）探索特别行政区紧急状态下法律应对措施

　　广义上，紧急状态是指特别行政区政府在必要时请求驻军协助以及特别行政区政府不能控制危及国家统一或者安全的动乱的状态。前者是特别行政区政府仍可控的轻度状态，后者则是重度状态。根据这一定义，香港基本法对特别行政区的紧急状态有两条规定，包括第十四条第三款、第十八条第四款。笔者认为，在轻度状态下，驻军的协助行为产生法律关系（后果）后，相关法律纠纷的处理仍然按照特别行政区法律。而在重度状态下，即中央人民政府发布命令将有关全国性法律在特别行政区实施后，与特别行政区法律甚至司法程序如何衔接则是一个需要厘清的重大问题。

　　一旦出现特别行政区政府不能控制的紧急状态，中央人民政府发布命令将有关全国性法律在特别行政区实施后，可遵循这些基本准则：第一，启动紧急状态的必要步骤。中央人民政府听取特别行政区政府意见后，根据实际情况决定是否发布命令。这主要考虑由特别行政区政府主动请求中央协助，对其日后管治权威不利，而由中央主动介入更有利于体现全面管治权。第二，紧急状态的规制手段。紧急状态分两种情况：一是内乱。中央人民政府可派武警进驻特别行政区，以特别行政区警队为前线主力，使用非军事手段平乱。这是基于驻港澳部队主要负责对外防务，不宜处置内乱的考虑。二是外患。当外部力量侵略特别行政区（不论侵略人员多寡），驻港澳部队可直接使用军事手段平乱。第三，有关全国性法律的范围。有关全国性法律的范围应严格限制在与国家安全有关的法律，如《国家安全法》《国防法》《戒严法》《人民武装警察法》《反恐怖主义法》《突发事件应对法》《国家情报法》《反间谍法》等。第四，审理法院及地点。为方便审理，可由港澳法院审理紧急状态下涉国家安全的案件。若港澳秩序陷入瘫痪，可由港澳法官到内地的临时法院进行审理。第五，法官身份。审理涉国家安全案件的法官应由在外国无居留权的香港永久性居民中的中国公民担任，并可根据实际情况决定是否组织陪审团。第六，法律适用。法官在审理案件时，若港澳法律有明文规定，应优先适用之;在港澳法律无明文规定而有关全国性法律有明文规定时，应按照后者进行裁判。

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《新时代中央对港澳全面管治权：实施困境与法治进路》

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