对离婚冷静期制度的思考

来源：职称驿站所属分类：婚姻家庭法论文
发布时间：2021-07-28浏览：191次

　　摘要：《民法典》中的婚姻家庭编规定了离婚冷静期制度，该制度旨在遏制夫妻草率、冲动离婚，修复尚未完全破裂的夫妻感情，降低持续高涨的离婚率，维护家庭幸福和社会的和谐稳定。但目前的离婚冷静期制度在具体情形和时间细化方面的设置还很不完善，相关配套措施也不完备，且缺乏对婚姻登记机关工作人员的工作效绩考核。针对离婚冷静期制度存在的不足，可以明确规定不适用该制度的具体情形和适用范围，设置弹性的离婚冷静期限，建立健全相应的配套措施，加强和完善对婚姻登记机关工作人员的考核，让该制度发挥其应有价值。

　　关键词：民法典;离婚冷静期;司法实践

　　中图分类号： D920.4 文献标识码：A 文章编号：2095-7394(2021)03-0081-06

人民司法

　　《人民司法》(CN：11-1602/D)是一本有较高学术价值的大型旬刊，自创刊以来，选题新奇而不失报道广度，服务大众而不失理论高度。颇受业界和广大读者的关注和好评。

　　离婚冷静期的设立是为了防止冲动离婚，指定一定的期间让双方当事人冷静思考，引导他们从矛盾根源认真反思，对离婚问题进行理性决定。“90后”一代多为独生子女，在成长过程中，整个家庭往往对其“万千宠爱于一身”，他们的性格普遍比较独立、个性较强，在家庭生活中，因日常鸡毛蒜皮的小事情导致矛盾爆发时不懂冷静、妥协处理，往往情绪暴躁、失去理智，毫无顾忌地冲动离婚。冲动型离婚是导致我国离婚率不断上升的一个主要原因，离婚冷静期正是针对这种情况设立的，通过公权力和社会力量的介入，让夫妻站在理性的角度思考婚姻存在的意义，以及离婚后所产生的家庭后果、法律后果和社会后果。这在一定程度上可以缓和、化解婚姻矛盾，抑制離婚率的增长，对维护社会和谐稳定具有重要的作用。

　　一、离婚冷静期制度的内涵和相关概念界定

　　(一)离婚冷静期制度的内涵

　　《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第1077条明确规定了离婚冷静期制度。离婚冷静期制度的基本内容是：在夫妻双方就离婚和财产分割、子女抚养等方面达成一致，向婚姻登记机关提出离婚申请，自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起30日内，任何一方不愿意离婚的，都可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请，撤回离婚登记申请的，婚姻关系继续存在。如果30日之内没有撤回离婚登记申请，那么必须在前款所规定的期限届满之日起30日内，夫妻双方应当亲自去婚姻登记机关申请颁发离婚证，未在该期限内提出申请颁发离婚证的，视为撤回离婚登记申请。离婚冷静期制度仅适用于夫妻双方协议离婚，对诉讼离婚并不适用。离婚冷静期制度给当事人设定的两个时限都是30日，其目的在于给协议离婚的双方当事人设定一个冷静思考的缓冲期，最后是否离婚，由当事人自己决定，法律并没有过多地限制。

　　(二)离婚冷静期制度和相关概念界定

　　1.离婚冷静期制度和离婚审查制度

　　离婚冷静期制度一出台，就在社会上引起了广泛讨论，有专家认为离婚冷静期制度和之前《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)规定的“离婚审查制度”是一个意思，都是由夫妻提交离婚申请，然后由婚姻登记机关工作人员进行审查核实。夏吟兰教授认为离婚冷静期制度实质上就是“离婚审查制度”[1] 。“离婚审查制度”确实在我国《婚姻法》中存在过，但是该制度和离婚冷静期制度是不一样的，“离婚审查制度”的核心和重点，是由婚姻登记机关对当事人双方提出的离婚申请是否真正出于自愿进行审查，当事人能否离婚主要取决于相关工作人员的审查结果，对于符合离婚条件的，准予离婚;经过审查认为不符合离婚条件的，婚姻登记机关有权作出不予离婚的决定。[2]可见，在“离婚审查制度”下，当事人能否离婚主要取决于婚姻登记机关工作人员的审查后决定，从当事人申请到婚姻登记机关做出决定这段期间，并不是让当事人进行冷静思考，更不是给当事人一个缓冲期，而是给婚姻登记机关工作人员一个审查期间，来审查当事人离婚是否出于自愿，是否符合我国《婚姻法》规定的准予离婚的情形。而与“离婚审查制度”不同的是，离婚冷静期制度的设立是让双方当事人自主决定是否离婚，希望双方当事人在一段时间内能够冷静下来、缓和情绪，在一个平和、理性的状态下分析离婚的原因、利弊，认真思索是否确定离婚，避免双方当事人因一时冲动而草率离婚。

　　2.离婚冷静期制度和《家事审判意见》中的离婚冷静期制度

　　还有一种观点认为诉讼离婚中也存在离婚冷静期制度。该观点认为：离婚冷静期是原告要求离婚而被告不同意离婚，原告遂起诉到法院，法院经双方当事人同意而设立的不超过3个月的冷静期，在此期间要求双方进行思考;[3] 这个不超过3个月的冷静期其实就是《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见(试行)》(以下简称《家事审判意见》)中的离婚冷静期。但《家事审判意见》中的离婚冷静期和《民法典》中规定的离婚冷静期制度是不一样的，《家事审判意见》中的离婚冷静期适用于诉讼离婚中，其设立初衷主要是为了缓解法院工作人员的办案压力和负担，同时也寄望利用该制度来发挥挽救婚姻危机的作用。事实上，从《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)规定的法院一审审理民事案件普通程序6个月时间、简易程序3个月时间，以及诉讼双方当事人如果对一审判决不服可以在收到判决书之日起15日内提起上诉的时间，冗长的诉讼离婚过程足以使当事人有时间来充分考虑是否一定要离婚，在某种程度上其实也已经达到了和设立离婚冷静期差不多的效果。

　　二、离婚冷静期制度实施现状及存在的问题

　　(一)离婚冷静期制度试点实施情况

　　离婚冷静期制度在被正式写入《民法典》之前，已经在国内一些地区进行了试点，相关试点主要是在离婚诉讼程序中增加了“冷静期”，但离婚诉讼程序中的“冷静期”是意定而非法定的，即必须经过诉讼双方当事人同意，而不能由法院单方面强加给诉讼当事人。例如，据媒体报道：2016年6月至10月期间，上海市静安区法院在离婚案件审判中首推“冷静期”试点，除当事人明确表示不愿接受“冷静期”安排的案件外，在已接受“冷静期”安排的67件离婚诉讼中，已成功促成27对夫妻和解、撤诉，和解比率达到适用“冷静期”离婚案件的 40%。[4] 2018 年最高人民法院发布的《家事审判意见》第40条明确规定：“人民法院审理离婚案件，经双方当事人同意，可以设置不超过3个月的冷静期。”在诉讼离婚冷静期司法实践的基础上，《民法典》在协议离婚的程序中设立离婚冷静期制度，可以说是吸收了我国司法实践中的成功经验，是对当事人的离婚自由作出适当必要的限制，也是维护家庭和谐的需要，兼顾了法理和情理。该制度的设立并没有剥夺当事人的婚姻自由，相反，通过必要但不过分的限制，一定程度上可以缓解家庭矛盾、缓和家庭关系，挽救本不应轻率离婚的家庭，同时保障了未成年人、老年人的合法权益，促进了家庭、社会和谐。

　　(二)离婚冷静期制度存在的问题

　　1.离婚冷静期涵盖的情形过多

　　离婚冷静期适用于协议离婚。对于夫妻双方达成协议的离婚申请，只要双方当事人出于真实意思表示，对子女抚养、财产分割、债务承担等相关问题达成一致意见后，可以向婚姻登记机关提出离婚申请;民政部门负责婚姻登记的工作人员对相关资料进行审查之后，一律全部按照《民法典》第1077的规定设置30日的离婚冷静期;30日后夫妻双方再次到民政局提出离婚申请的，民政部门才准予离婚。不难发现，《民法典》中对协议离婚一律设置30日冷静期，并未规定例外的情形。事实上，实践中有些情形是不适合也不需要适用冷静期的，主要包括：涉及家庭暴力，重婚，一方有赌博、吸毒等恶习，一方有遗弃、虐待家庭成员的行为，一方有转移、消灭、毁损夫妻共同财产的行为等。[5]很显然，对这类一方表现恶劣、严重损害另一方利益情形下的协议离婚，如果再适用离婚冷静期显然会增加弱势方或无过错方的痛苦，延长其苦苦挣扎的时间，显得有些“画蛇添足”，不利于保障弱势方或无过错方的合法权益。

　　2.时间设置上“一刀切”不合理

　　离婚冷静期的适用时间为30日，这个30日涵盖了一切情况，这种“一刀切”的期限设置没有考虑到夫妻双方家庭生活的状况：是否有孩子、孩子是否已经成年或已经成家等情况。对于孩子太小或者女方主动提出离婚的、或女方在怀孕期间或者分娩后一年内、或终止妊娠后6个月内等情况，因一时冲动失去理智提出离婚，一个月的冷静期显然太短，不利于感情的修复;而对于孩子已经成年或孩子已经成家立业的夫妻提出离婚的，或者是长期分居两地的夫妻提出离婚的，事实上也根本不需要再有30日的冷静期，想必他们做出这个决定已经经过了长时间的考虑，夫妻之间感情确实已经不复存在，他们提出离婚是经过深思熟虑而非一时冲动。对这些提出离婚的家庭其实没有必要再去设置30日的冷静期，否则就有侵害他们婚姻自由的嫌疑，同时也会增加婚姻登记机关工作人员的劳动强度和民政部门的行政成本。[6]此外，30天的离婚冷静期是否可以中断、中止或者延长，法律并没有作出明确规定。如果一方当事人在此期间生病住院或者有其他不可抗力事件发生，在30日内没有办法及时向婚姻登记机关申请离婚证，如果不中断、中止或者延长冷静期期限，就可能会导致当事人不能及时办理离婚，阻碍了当事人行使婚姻自由的权利。

　　3.欠缺必要的配套措施

　　我国《民法典》确立的离婚冷静期制度规定了30日的期限，但尚缺乏与之配套的实施办法。在我国，离婚往往不单单是两个人之间的事情，很多情况下是两个家庭甚至是两个家族之间的事情，离婚会对未成年子女的成长和老人的生活产生诸多负面影响。另外，离婚经常是一场夫妻双方的情感拉锯战，有的人可能因为离婚导致严重的心理创伤，甚至一辈子都陷于失败婚姻的阴影之中，难以开始新的生活，会对当事人的人生造成嚴重的不良影响。虽然我国已经设立了离婚冷静期制度，但并没有规定在冷静期内由社会力量介入，如心理学专业人士对他们进行心理疏导和引导，也没有“情感专家”给他们提出建议和认知分析，仅仅靠个人的力量苦苦挣扎，如果他们之间缺少沟通，往往无法冷静地反思双方矛盾发生的根源，甚至可能会在这段等待的过程中形成新的“冷战”，所谓的冷静期就变成了“冷冻期”，会使双方的矛盾更加恶化，使离婚冷静期制度沦为形式，甚或加重离婚双方当事人心理负担，所以还需要第三方介入对他们进行有效的心理疏导和调解。[7]

　　4.缺乏对婚姻登记机关工作人员具体可行的监管、考核制度

　　我国《民法典》中的离婚冷静期制度只规定了基本的冷静期间，尚缺乏行政为民的人性关怀措施，还缺少对婚姻登记机关工作人员的监管和考核措施。离婚冷静期内，如果不能对双方当事人进行必要的心理辅导和婚姻指导，缺乏对婚姻登记机关工作人员这些方面工作的监管和考核，将不利于修复岌岌可危的婚姻关系，不利于离婚冷静期制度发挥其应用的价值。根据离婚冷静期制度在现实生活中的运行情况来看，如果婚姻登记机关的相关工作人员没有进行必要的审查，怠于考虑当事人的婚姻实际情况，没有动员社会力量介入调解，仅做简单登记，敷衍了事，容易使群众对姻登记机关的工作产生抵触心理。缺乏必要的监管和考核，也会使婚姻登记机关的相关工作人员工作热情不高，甚至出现懒政、惰政等现象，这些都不利于婚姻登记机关有效开展工作。如果不将离婚冷静期间婚姻登记机关工作人员的相关工作纳入考核内容，则实践中很有可能会出现婚姻登记机关工作人员只是走走形式，表面上都按照《民法典》的规定给了当事人30日的冷静期，但实际上却并未采取任何举措来化解矛盾。

　　三、完善离婚冷静期制度的措施

　　(一)规定适用离婚冷静期的例外情形

　　对离婚冷静期制度的适用范围不能“一刀切”，要根据实际情况和保护弱势一方合法权益的目的，明确规定离婚冷静期适用的例外情形。对于《民法典》第1042 条、第1079 条、第1091条下的情形不应适用离婚冷静期制度，如：对于因出现家庭暴力、一方虐待另一方的①②;一方有配偶又与他人同居③;一方有转移、消灭、毁损、灭失或者突然大手大脚消费夫妻共同财产行为的等情形，双方达成协议要求离婚的，婚姻登记部门应该立即颁发离婚证。在这种情况下，如果再增加30日的冷静期，弱势一方很有可能在这段时间内再次被殴打，或者出现一方报复另一方，发生刑事案件，更不利于家庭和谐和社会稳定。[8]应明确规定离婚冷静期的适用只限于夫妻因一时冲动，草率提出离婚，夫妻感情并没有完全破裂或者根本没有破裂，婚姻还可挽救，只是因一时情绪过激失去理智，或者因为赌气而离婚，这种情形下导致的离婚才可以适用离婚冷静期制度。严格限制离婚冷静期制度的适用范围，才能够最大程度地保障和维护弱势一方的合法权益。

　　(二)时间设置上多样化

　　离婚冷静期的时间设置不应该“一刀切”，应该考虑双方当事人及其家庭的实际情况。可以考虑借鉴国外的立法经验：如果没有子女，可以依法适用离婚冷静期;如果有未成年子女，可以适当延长离婚冷静期，从一个月延长至2到3个月，增加夫妻二人冷静思考的时间，以便更好地保障未成年子女的利益;对于孩子已经成年或者孩子已经成家的家庭，不需要再设置离婚冷静期，因为他们在一起生活了很多年，对婚姻的意义很清楚，作出婚姻是否存续的决定是经过深思熟虑的。对于有家庭暴力的当事人，如果不加区别地一律适用离婚冷静期，必然会延长施暴方对受害方的暴力行为，增加受害方的痛苦，对这类案件应当减少或者直接免除离婚冷静期。[9]对于有转移、毁损、灭失财产的当事人，也应该适当减少离婚冷静期的期限，以实现对家庭成员的基本保护。对于在再审期间发生不可抗力的原因导致当事人不能申领离婚证的，可以在客观原因消失后继续计算，或者将30日适当延长，以确保在非主观原因下离婚权利与自由不受影响。

　　(三)建立健全相应的配套措施

　　为了保证离婚冷静期制度发挥最大的效用，建议可以引入婚姻调解制度，在冷静期内积极调和夫妻双方的矛盾。结合我国基层社区调解工作的成功经验，一方面，可以在社区开设有关婚姻关系、夫妻情感问题或家庭矛盾化解等方面的讲座，培养夫妻换位思考、经营感情等能力，促使其构建合理、和諧的婚姻家庭观念，促使夫妻双方累积多年的问题的得以缓和甚至解决;另一方面，可以设立一支专业化的婚姻咨询队伍，包括心理指导专家和婚姻指导专家等，组织相关工作人员积极对当事人之间存在的问题进行“源头”调解;也可以借力居 ( 村 ) 委会、社工、妇联等配套机制的协调功能，使他们能够冷静平和地面对问题、解决问题。[10]另外，对离异家庭的未成年子女，引进心理咨询辅导机制。关注父母将要离婚的未成年人，为之提供心理辅导，引导孩子正确看待父母离婚事件，帮助孩子树立积极乐观的心态。

　　(四)加强和完善对婚姻登记机关相关工作人员的考核

　　“徒法不足以自行”，法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。虽然离婚冷静期制度的设计初衷是好的，但该制度能否有效地执行、最终能否实现立法期待，关键还在于执行该项制度的人。从本质上来讲，离婚冷静期制度是一项调和夫妻矛盾、促进家庭和谐的复杂的工作机制，如果对婚姻登记机关工作人员缺乏实际可行的监管和考核制度，离婚冷静期间的一系列工作将得不到有效地开展，冷静期制度可能会沦为形式。可以说，婚姻登记机关工作人员认真负责的工作是离婚冷静期制度有效发挥作用的基础。因此，应当将婚姻登记机关工作人员的相关工作纳入考核体系中，制定完善的考核指标，根据指标合理设置奖惩制度：对于工作积极性高，尽力对当事人的婚姻矛盾进行调解并取得良好效果的工作人员，可以进行适当奖励，予以表彰;对于不作为、敷衍了事的工作人员，相关部门应当予以处罚。从而使婚姻登记机关工作人员明确自己的职责和积极做好本职工作，使离婚冷静期制度确实发挥作用。

　　四、结语

　　离婚冷静期制度的设立旨在降低离婚率，促进家庭的安宁幸福和社会的和谐稳定。习近平总书记在第一届全国文明家庭表彰大会上强调，“家庭是社会的细胞。家庭和睦则社会安定，家庭幸福则社会祥和，家庭文明则社会文明。”[11] 《民法典》创设的离婚冷静期制度填补了我国协议离婚制度上的空白和漏洞，促使当事人面对婚姻危机时可以有时间冷静思考，避免因一时的意气用事而草率离婚，保障弱势当事人以及未成年子女、老年人等的合法权益。但由于离婚冷静期制度刚设立不久，相关配套的制度尚不健全，相信在厘清实践中该制度实施现状和存在问题的基础上不断完善，一定能使其充分发挥应用价值。

　　注释：

　　①《民法典》第1079条：夫妻一方要求离婚的，可以由有关组织进行调解或者直接向人民法院提起离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解;如果感情确已破裂，调解无效的，应当准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应当准予离婚：(一)重婚或者与他人同居;(二)实施家庭暴力或者虐待家庭成员;(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改;(四)因感情不和分居满二年;(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提起离婚诉讼的，应当准予离婚。经人民法院判决不准离婚后，双方又分居满一年，一方再次提起离婚诉讼的，应当准予离婚。

　　②《民法典》第1042条：禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。《民法典》第1091条：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚;(二)与他人同居;(三)实施家庭暴力;(四)虐待、遗弃家庭成员;(五)有其他重大过错。

　　③关于“与他人同居”，最新司法解释规定，民法典第1042条、第1079条、第1091条规定的“与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。

　　参考文献：

　　[1] 夏吟兰.民法分则婚姻家庭编立法研究[J].中国法学，2017(3)：83-84.

　　[2] 张平华.《民法典》的制度传承、宏观模式与重要创新[J].山东大学学报(哲学社会科学版)，2020(5)：94-106.

　　[3] 刘万成，郑永建.家事审判中离婚冷静期的合理性证成与完善[N].人民法院报，2018-07-11(7).

　　[4] 侯劲松.李鸿光.上海首创离婚案件适用 “冷静期”[N].民主与法制时报，2016 -12 -01(3).

　　[5] 张力.对离婚冷静期的冷思考[N].检察日报，2020 -01-22(7).

　　[6] 王佳燕.“离婚冷静期”既需有也需善用[J].法制博览，2019(18)：251.

　　[7] 党振兴.离婚冷静期制度的司法适用与完善[J].天府新论，2020(5)：105-111.

　　[8] 杨立新，蒋晓华.对民法典婚姻家庭编草案规定离婚冷静期的立法评估[J]. 河南社会科学，2019(6)：35-45.

　　[9] 王心禾.家暴引发离婚诉讼宜慎用冷静期[N].检察日报，2018-11-26(4).

　　[10] 黄佳雯.浅谈关于离婚冷静期制度的立法建议[J].决策探索，2020(10)：41-42.