工程审计中如何认定工程施工违规分包和转包

　　摘要：本文通过法律、法规对违规分包和转包的定义分析，介绍了其认定的充分必要条件，还对内部承包、劳务分包等情况是否属于违规分包和转包进行了阐述。
　　关键词：审计，违规分包，转包
　　近期对一些施工企业的经济责任审计或审计案例学习中，发现工程施工违规分包和转包这一工程建设领域的顽疾仍然普遍存在，它引发的“安全事故”、“质量下降”、“进度拖延”等一系列的问题,经常使建筑业企业面临经济和法律风险。而审计过程中，审计人员对工程施工违规分包和转包的认定也经常存在分歧，下面就工程审计工作中如何认定违规分包和转包，谈几点肤浅的看法。
　　一、 违规分包和转包的定义
　　违规分包：《建筑法》规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《合同法》也规定，“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《建设工程质量管理条例》规定，“违法分包，是指下列行为：1.总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；2.建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；3.施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；4.分包单位将其承包的建设工程再分包的。”
　　转包：《建筑法》和《合同法》都明确禁止了“承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”和“将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”这两种转包行为，但没有对转包进行明确定义。《建设工程质量管理条例》规定，“转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”
　　二、 审计中对工程违规分包和转包的认定
　　1.违规分包的认定
　　对于工程分包有一个充分必要条件，即总包人和分包人是独立的互不隶属的合同主体。确定工程分包后，违规分包有四个充分条件：一是分包单位不具备相应资质；二是建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，进行的分包行为；三是将主体工程进行施工分包；四是分包单位再分包。另外一些行业部门内部增加了“工程分包总价不得超过施工承包合同总价一定的比例”这一条件。例如：《国家电网公司电力建设工程分包、劳务分包及临时用工管理规定》（试行）（国家电网基建[2005]531号）明确“工程分包总价不得超过施工承包合同总价的30%。否则，应视为违规分包。”
　　对于分包的充分必要条件，审计中遇到了两种情况：一种是内部承包。一般表现为以总（集团）公司名义对外承揽工程，但其并不直接参与或不全部参与工程项目的实际施工，也不对质量、安全、进度和成本进行统一管理，而是切割一部分费用后，以内部承包合同和任务书的形式下达给分公司或子公司，由他们对负责具体施工和管理。内部承包也存在两种模式。一是总公司和分公司之间的内部承包模式，《公司法》规定：“公司可以设立分公司，设立分公司应向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”由此可见由于分公司不具备独立法人资格，并不满足必要条件，其只是建筑业企业内部的分工，属于公司内部经营管理的范畴，不属于转包或分包。二是总（集团）公司和子公司之间的内部承包模式。《公司法》规定：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”显然这满足了分包的充分必要条件。
　　另一种是总包人与分包人签订工程承包合同，将其承包的部分工程施工任务转交给其实施，其施工队伍仍然命名为总包人的队伍，如：总包人土方队、浇筑队等。其实质还是两个独立法人之间形成的工程转包或分包关系。
　　审计中一般通过查阅分包合同、分包价款的结算和相关凭证、分包单位项目经理和其他管理人员的隶属单位等来认定项目是否分包（转包）。
　　对于违规分包的四(五)个充分条件，审计中也遇到了两种情况：一种是劳务分包。劳务分包是《建筑法》以及《建设工程质量管理条例》颁布以后的新名称，上文所述的分包都是指专业工程分包。建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》规定，“专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。”“劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。”因此，专业工程分包和劳务分包有两点区别，一是分包对象不同，前者是施工任务，后者是劳务作业；二是责任不同，前者承担连带责任，后者只按合同承担责任。劳务分包只要分包单位具备相应资质且不再分包，不应视为违规分包。实务中很多施工企业签订劳务分包合同，实际执行专业工程分包，试图从形式来规避违规分包。审计中我们通过查阅分包合同、分包价款的结算和相关凭证、材料和机械设备是否又分包单位供应等来确定其是否是劳务分包，简单说来劳务分包只结算人工费和与人工直接相关的费用。
　　另一种是项目管理，项目管理也是《建筑法》以及《建设工程质量管理条例》颁布以后的新名称，建设部《建设工程项目管理试行办法》规定，“项目管理是指从事工程项目管理的企业，受工程项目业主方委托，对工程建设全过程或分阶段进行专业化管理和服务活动。”项目管理的实质是主方委托，履行业主职能，应当属于业主发包行为。
　　2.转包的认定
　　转包的是违规分包的一种最极端的情况。他有两个必要条件，必须同时具备才可以认定为转包：一是转包人和转承包人是独立的互不隶属的合同主体。二是转包人必须将全部建设工程任务转给转承包人。转包和分包（违规分包）的区别就是是否将全部的施工内容申请，如果是全部就是转包，否则，应当是分包或违规分包。
　　参考文献：
　　[1]中国建设工程造价管理协会《建设工程造价管理理论与实务（一）》中国计划出版社

《工程审计中如何认定工程施工违规分包和转包》

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