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来源：职称驿站所属分类：知识产权论文 发布时间：2013-08-14浏览：26次
一.判决
(一)(2002)汉中刑初字第86号判决(主文摘要)
本文引自《祖国》 《祖国》杂志社是由中央机构编制委员会批准登记的国家事业单位。是经中华人民共和国新闻出版总署批准，中华爱国工程联合会主管主办。海内外公开发行的大型时政财经综合类期刊。国内刊号：CN11-5569/C，国际标准刊号：ISSN1673-8500。
被告人邱×和，男，53岁。经审理查明，被告人邱×和自1999年12月至2000年期间，利用其担任宁强县物资有限责任公司炸药库保管员的身份，先后非法从炸药库销售给邓×辉、鲁×忠、杜×明、王×宁、武×、候×国、马×龙等人岩石2号炸药648公斤、露天3号炸药945公斤、雷管2365发、导火索2235米。2000年12月5日，邱×和为弥补短库，利用宝鸡化工厂销售员张×忠给宁强县物资有限公司送货之机，私自从张×忠处购买1.2吨炸药弥补了短库，后经群众反映，宁强县物资有限责任公司对炸药库进行了清查，并没收了邱×和非法所得款8060元。
本院认为，被告人邱×和目无国法，以牟取利益为目的，非法销售岩石岩石2号炸药648公斤、露天3号炸药945公斤、雷管2365发、导火索2235米，数量巨大，情节严重，其行为已构成非法买卖爆炸物罪。庭审中，对被告人的辩护人提出的辩护理由，经查，被告人邱×和在担任炸药库保管员一年期间，为牟取私利，多次非法买卖爆炸物，数量巨大，情节严重，造成了严重的社会隐患，故对其辩护人要求从轻处罚的辩护意见不予采纳，但在案发后，被告人对非法买卖的爆炸物的非法所得进行了退脏，能如实的供述其犯罪事实，认罪态度较好，尚未造成严重后果，可酌情予以处罚，为保障社会公共安全，维护社会治安秩序，依据《中华人民共和国刑法》第125条第1款、第48条、第57条第1款、第61条之规定，判决如下：被告人邱×和犯非法买卖爆炸物罪，判处死刑，缓期2年执行。剥夺政治权利终身。
(二)(2003)陕刑一复字第62号判决(主文摘要)
汉中市中级人民法院审理汉中市人民检察院指控原审被告人邱×和犯非法买卖爆炸物罪一案，于2002年12月23日作出(2002)汉中刑初字第86号刑事判决，以非法买卖爆炸物罪判处被告人邱×和死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身。宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉。汉中市中级人民法院依法移送本院核准。本院于2003 8月5日立案，并依法组成合议庭进行了复核，现已复核终结。
经复核查明，被告人邱×和从1999年12月至2000年期间，利用其担任宁强县物资有限责任公司炸药库保管员之便，先后非法销售给邓×辉、鲁×忠、杜×明、王×宁、武×、候×国、马×龙等人岩石2号炸药648公斤、露天3号炸药945公斤、雷管2365发、导火索2235米。2000年12月5日，邱×和为弥补短库，利用宝鸡红旗化工厂给宁强县物资有限公司送货之机，从销售员张×忠处购买1.2吨炸药弥补库短。后经群众反映，宁强县物资有限责任公司于2000年底对炸药库进行了清查，并没收了邱×和非法所得款8060元。
上述事实有以下证据证实：(略)
以上证据经一审法院公开开庭举证、质证，证据确实、充分，经本院审查予以确认。
本院认为，被告人邱×和以牟取非法利益为目的，非法销售爆炸物，数量巨大，其行为已构成非法买卖爆炸物罪，依法应予惩处。2000年案发后，被告人邱×和能积极退脏，接受其单位的批评和行政处分。在进入诉讼程序后，被告人邱×和能如实供述其犯罪事实，认罪态度好，且其行为虽具社会危害性，但是尚未造成严重后果，依法可以从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，定罪准确，审判程序合法，唯量刑不当，依据2001年5月15日最高人民法院颁布的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件应用法律若干问题的解释》第2条第(二)项之规定，被告人邱×和非法买卖爆炸物的数量显属情节严重，但是，根据2001年9月17日最高人民法院颁布的对执行《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件应用法律若干问题的解释》有关问题的通知的规定，对被告人邱×和量刑有重。被告人邱×和的犯罪行为发生在最高人民法院颁布的司法解释之前，被告人虽为牟利而买卖爆炸物，但其犯罪动机确因家庭困难，主观上并无实施其他严重危害社会治安秩序行为的恶意，且购买人都是因为生产、生活所需的亲戚和朋友，也没有造成实际的危害后果，根据通知精神量刑时应予以考虑，故依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第201条，最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第276条2款和《中华人民共和国刑法》第125条1款、第56条1款、第61条之规定，判决如下：
一、撤销汉中市中级人民法院(2002)汉中刑初字第86号刑事判决。即被告人邱×和犯非法买卖爆炸物罪，判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身。
二、判处被告人邱×和犯非法买卖爆炸物罪有期徒刑12年，剥夺政治权利3年。
二.评释
按照《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第125条的规定，非法买卖爆炸物罪是指违反国家有关爆炸物管理规定，未经批准，非法买卖爆炸物，危及公共安全的行为。由此可见，本案行为人利用其担任炸药库保管员之便，违反国家有关爆炸物管理规定，非法********岩石2号炸药648公斤、露天3号炸药945公斤、雷管2365发、导火索2235米的行为显然已经构成非法买卖爆炸物罪，因而在定性问题上，应当说，本案初审判决与复核判决均告正确。然而实践中，无论是定罪还是量刑问题上，关于本罪还有多项尚待逐一梳理的法律或法理思考问题。
(一)本罪既遂形式梳理
《刑法》第125条规定：非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处3年以上10年以下有期徒刑;情节严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。由此罪状规定可见，从刑事立法上看，行为人但凡实施了上述非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物行为，就构成相关犯罪既遂。具体到本罪而言，简单地说，行为人只要实施了非法购买或者出售爆炸物的行为，就构成本罪既遂。从刑事立法上看，刑法既毋须过问行为人购买或者出售爆炸物的数量多少，也不问数额几何;同时不论该一买卖行为有无导致危害社会的后果。而此一有行为就构成相关犯罪既遂的刑法设置，在刑法理论上称为行为犯。行为犯既是相对于危险(结果)犯而言;也是相对于实害(结果)犯而言。因而从刑事立法和刑法理论上看，本罪之犯罪构成本不要求行为足以引发某一特定危险或实害后果产生，因而本罪才被谓之为行为犯。
然而，即便是行为犯，也要受制于《刑法》第13条的但书规定。换言之，行为人即便实施了刑法分则相关罪状的禁止性规定，且分则对该一危害行为并无危害数额、程度或结果性设定，但鉴于刑法总则第13条对分则所有犯罪设定的制约性效用，因而，即便是行为犯规定，行为人确也实施了相关行为，但是情节显著轻微危害不大的，依法也不能确认该一行为成立某桩犯罪。
接下来的问题是，如何界分某一行为是否属于情节显著轻微危害不大的行为、从而确认某一行为究属刑事犯罪还是一般违法?显然，除了某些常识性或不可量度的犯罪外，对现行刑法中的绝大多数犯罪，我们都可通过相对统一的立法解释或司法解释去界分。惟其如此，最高人民法院早在2001年5月15日就颁发了《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，并通过该《解释》第1条对此起刑点问题作出了量化性规定。其中，涉及到爆炸物的量化性规定为：(1)非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置的，不问数额多少，但有此类行为即便构成本罪;(2)非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药1000克以上或者烟火药3000克以上、雷管30枚以上或者导火索、导爆索30米以上的构成本罪;(3)具有生产爆炸物品资格的单位不按照规定的品种制造，或者具有销售、使用爆炸物品资格的单位超过限额买卖炸药、发射药、黑火药10千克以上或者烟火药30千克以上、雷管300枚以上或者导火索、导爆索300米以上的;(4)多次非法制造、买卖、运输、邮寄、储存弹药、爆炸物的构成本罪;(5)虽未达到上述最低数量标准，但具有造成严重后果等其他恶劣情节的，也可能成立本罪。
通观上述规定可见，《解释》中仍有若干模糊性释定，例如何谓多次非法买卖爆炸物?何谓具有造成严重后果等其他恶劣情节?诸此释定，看来仍存在再解释问题。司法实践中，承办法官可通过针对诸如此类案情的类案分析、个案分析、法理分析、论理分析等多种比较分析加定量定性分析法，来具体厘定有关罪与非罪的问题。
但从刑法解释的角度看，在各种解释方法中，我们比较赞同以主观说为主的折衷解释论。中国刑法学界根据刑法解释目的的不同形成了主观说、客观说和折衷说三种不同主张。 有学者指出主观说论者认为刑法解释的目标应是阐明立法时立法者的意思，换言之，刑法解释的目标就是阐明刑法的立法原意。一切超出刑法立法原意的解释都是违法的。客观说论者却不然，他们主张刑法解释应以解释适用时刑法之外在意思为目标。就是说，按照客观说论者的观点，刑法解释的主旨在于阐明刑法条文客观上所表达的文字涵义而不是立法者的立法意图。据此，客观说非常强调不同时代所赋予的法律条文的客观意义。折衷说则是折衷于其间的观点，但折衷说之中也存在以主观说为基点的折衷说和以客观说为基点的折衷说。[1] 我们比较赞同以主观说为主的折衷说，认为惟有采取以主观立法意图为主、兼而考虑文字含义的刑法解释方法，才不至于曲解刑法的立法原意。就主观立法意图看，本罪被置于危害公共安全罪一章，可以想见，立法上所以将非法买卖爆炸物之行为设定成危害公共安全的犯罪，且将其设定成但有行为即便成立犯罪既遂的行为犯，就是为了以此达致最大限度的防范很可能危及社会的爆炸物祸及多数人的人身与财产安全。反言之，倘若某一买卖爆炸物的行为，次数纵然不少，但鉴于其买卖数量的极度低下并分散，因而就一般意义看，其始终不太可能构成针对公共安全的危害，那么，就刑法解释论角度而言，对诸如此类的多次行为不宜认定为构成本罪。这样，才不至在保护社会公共安全的同时，偏废了人权保障。
同理，对所谓其他恶劣情节的再解释，也当掌握上述以主观立法意图为主、兼而考虑文字含义的解释原则，从而方能作到最大限度地确保本罪的实效性、功利性的同时，确保现行刑法法定的罪刑法定原则在分则领域的正确贯彻实施。
(二)关于本罪的犯罪对象—爆炸物之范围限定
实践中，曾经发生以下案例，行为人黄某听说有人需要购买氯酸钾及其制作烟花爆竹的原材料，遂主动与其联系并在其后相继卖给蔡某、吴某等4人各100公斤氯酸钾和制作烟花爆竹的原材料。[2] 对本案该当如何定性，争议较大。异议焦点集中在如何理解《刑法》第125条规定的爆炸物的范围上。众所周知，《刑法》本条及其他条款并未对何谓爆炸物及其范围作出确定的立法规定或立法解释;但无罪论者认为，既然最高人民法院上述《解释》第一条第(五)、(六)项之中只对炸药、发射药、黑火药、烟火药、雷管、导火索、导爆索、爆炸装置作了起刑点规定，说明最高人民法院已在事实上对爆炸物的范围作出了限定性规定，由于氯酸钾不在上述《解释》限定的范围之内，可见，氯酸钾不属于刑法本条限定的爆炸物，黄某因而不构成犯罪。有罪论者则认为，既然国务院办公厅国办发〔2002〕52号《关于进一步加强民用爆炸物品安全管理的通知》(以下简称《通知》)中明文规定硝酸铵、氯酸钾的销售、购买和使用纳入民用爆炸物品管理。对无证或者无合同销售、购买硝酸铵、氯酸钾的，或者将硝酸铵、氯酸钾售给个人……情节严重，构成犯罪的，按照《刑法》第125条的规定依法追究刑事责任，则氯酸钾应当属于刑法本条的犯罪对象爆炸物之范围，本案行为人黄某因而应当成立非法买卖爆炸物罪。[3]
本案引人深思的基本问题是：如何评价最高人民法院上述《解释》中关于爆炸物的范围性规定?特别是，当其该一规定与国务院相关规定似乎二致时，以何为准?我们认为，为要准确把握此一问题，有必要从《刑法》本条的立法本旨、立法技术和《解释》所涉条文本身的性质等诸方面谈起。
显然，从立法本旨上看：刑法本条的设立目的，无疑是为了通过对有关爆炸物的严格管制来最大限度地维系公共安全。换言之，国家惟有严格管制各类可能危及公共安全的爆炸物，才能卓有成效地确保社会公共安全。在此立法本旨基础上，刑法作为对各类禁止性、义务性、授权性事项作出科学抽象性描述的逻辑原则规范，不可能对何谓爆炸物本身作出具体而全面的、滴水不漏的列举性规定，有鉴于此，刑法本条在关于本罪的犯罪对象――爆炸物问题上，采取的是白地规定型立法。亦即刑事立法上，有意识地对本罪所涉及的犯罪对象问题作了漏洞型规定。实践中，填补此一漏洞的办法多样：一可通过立法解释的办法;二可通过司法解释法;三可通过有关行政或民事立法规定或解释的方法;四可通过承办此类案件的法官以字义解释、文理解释、论理解释、类推解释等方法来完成;五可通过上述多种解释法综合完成此一漏洞填补事宜。
具体到刑法本条本罪而言，我们认为，从涉及到本条罪状规定的最高法院上述《解释》的性质看，我们认为，《解释》所涉及到的关于何谓爆炸物的规定，显然并非针对爆炸物的抽象而一般的规定;更非关于爆炸物的封闭性、一揽子规定，而是列举性规定，即它仅是针对爆炸物这一事项的、未予穷尽全部事项的部分罗列式规定。惟其如此，《解释》第9条才就此问题作了兜底性释定，称实施非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、盗窃、抢夺、持有、私藏其他弹药、爆炸物品等行为，参照本解释有关条文规定的定罪量刑标准处罚。有鉴于此，对本罪所涉及到的爆炸物，司法实践过程中，承办人完全可以通过适用上述国务院办公厅国办发〔2002〕52号《通知》所涉及到的、对爆炸物的解释性规定来填补立法与司法解释上的不足。根据该规定，硝酸铵、氯酸钾的销售、购买和使用纳入民用爆炸物品管理。对无证或者无合同销售、购买硝酸铵、氯酸钾的，或者将硝酸铵、氯酸钾售给个人的……情节严重，构成犯罪的，按照《刑法》第125条的规定依法追究刑事责任。可见，《通知》在事实上已将有关行为及其对象与刑法本条规定衔接了起来。因而法官适用上述通知规定，也是引之有据的。
基于上述分析，我们认为，氯酸钾理当纳入刑法本条所调控的犯罪对象范围。申而论之，我们认为，刑法本条所涉及的爆炸物，至少从理论上讲，其范围应当不限于《解释》所列举规定的爆炸物，而应包括各类可能危及社会公共安全的其他民用爆炸物。
(三)关于本罪的对合犯问题—出售和购买爆炸物罪
对合犯，全称对合犯罪，又称会合共犯，可谓特殊的共同犯罪形式之一，指各方互为对方犯罪对象的共同故意犯罪。在刑法分则各有特殊规定的情况下，对合犯各方不仅可会合成某种或某类犯罪，各方还可单独成罪。而且，会合共犯的场合，无论各方会合成一罪还是数罪，它都不再具有典型的共犯性质，而是已由刑法分则特别规定为独立的一罪、数罪或综合罪状。例如中国现行刑法中，在明知对方已婚的相婚者与重婚者之间可谓互为犯罪对象的对合犯，但各方并不单独成罪，也不属于典型的共犯，而是由刑法分则特定为一罪;而中国现行刑法中的受贿罪与行贿罪，则属于各方单独成罪的对合犯;本罪可能涉及到的出售与购买爆炸物罪则属于刑法特定将其规制为综合罪状形式的对合犯。此类场合，出售则构成出售爆炸物罪;购买者构成购买爆炸物罪;非法购买又非法出售者构成非法买卖爆炸物罪。本文所举邱×和判决即属又非法购买、又非法出售者，行为人因而构成非法买卖爆炸物罪。
(四)客观违法与主观故意的非等式分析
就《刑法》第125条的规定可见，本条属简单罪状。单从罪状上似乎难以看出刑法对本罪的主观罪过形式规定。但是，鉴于我国《刑法》第15条明文规定过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。而这里之法律有规定，根据我国现行刑法有关过失犯罪的立法例及其《刑法》第3条所阐明的罪刑法定原则可见，我国刑法中，凡属独立(专门)型过失犯罪，分则罪状上都明示了足以标示其过失性质的过失性用语，如失职、疏忽、事故等立法语例;而对既可由故意、又可由过失构成的非独立型过失犯罪，我国分则罪状采取的是明确出现过失字样的立法例。例如过失致人死亡罪、过失重伤罪、过失泄密罪、过失损坏易燃易爆设备罪等等犯罪的罪状规定中，都明示了过失二字，[4] 由此可见，《刑法》第125条所规制的非法买卖爆炸物罪本为故意犯。
然而，何谓故意?具体到本罪而言，客观上实施了非法买卖爆炸物的行为是否想当然地等同于行为人有其犯罪故意?看来未必尽然。请看以下判例：
据报道，海南某市中法院一审查明，2001年8月31日，海南某市某华侨农场农牧公司农资服务部(下简称服务部)经理郑×相办理了《爆炸物品使用许可证》，并在2002年至2003期间，由服务部会计陈×福找当地公安局副局长王某批准，先后向该市民用爆破器材有限公司购买炸药9668公斤等爆炸物。此外，服务部仓库内还存有2001年购买的炸药1423公斤等爆炸物。尔后，该服务部经理郑×相、会计陈×福在没有爆炸物品销售许可证的情况下，向该市某公安分局指定到该部购买爆炸物品的某华侨农场辖区有关石场及个人非法销售炸药10827公斤等爆炸物。案发后，公安机关在服务部仓库内扣押炸药264公斤。
对本案，郑×相辩称，服务部销售炸药在客观上存在着一个因果问题。因农牧发展公司的前身是供销科，供销科当时早有销售炸药的情况，服务部是依照上面的一贯作法进行下去的，销售许可证因以前没有，接管后也就没有办。服务部是当地公安分局确定的炸药代销单位。
陈×福则辩称，他开具爆炸物调拨单，只是在履行工作职责，主观上没有非法买卖爆炸物的故意，客观上不存在私自买卖爆炸物的行为。即使该案构成单位犯罪，他也不是本案的直接责任者。
当地一审法院则认为，郑×相、陈×福在没有取得销售爆炸物许可证的情况下，销售爆炸物，情节严重，其行为已构成非法买卖爆炸物罪。但是，鉴于历史原因和当地公安机关曾指定该服务部销售爆炸物的缘故，该中院在确认二被告构成非法买卖爆炸物罪的基础上，对二被告作了从轻处罚。[5] 目前，鉴于两被告已经上诉，本案尚待二审。[6]
综观整个案情可见，本案控辩双方争议的焦点其实并不在二人有无主观罪过，而是本案究属单位行为还是自然人行为。在辩方看来：既然本案事实上是单位行为，本罪主体又只能由自然人构成，那末作为单位代理人的二被告行为就不能成立本罪。
我们认为，本案行为究否成立犯罪的焦点应集中于行为人究竟有无刑法意义的罪过，而不在单位行为还是个人行为。因为即便本案行为确属个人代单位完成的行为，但个人既为案件行为人本身，且其确曾实施了分则条文禁止的行为，则刑法上完全可以直接依据分则相关罪名追究该自然人的刑事责任。
对刑法上的故意罪过，实践中人们常常误认为：刑法上的故意是相对于行为本身而言。反言之，似乎只要某一行为本身是故意的，行为人就具有刑法意义的故意?由是，行为人既然实施了违法买卖爆炸物的行为，显属故意犯罪?
问题的症结正在于：刑法上的犯罪故意，其实并非相对于行为本身而言，而是相对于行为后果而言。《刑法》第14条规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。惟其如此，实践中，尽管不少过失罪犯对其所实施的行为本身也是故意的(无论是违法还是违章行为)，刑法上还是确认其成立过失罪而非故意罪。例如刑法上的交通肇事罪乃典型的过失犯罪，但行为人之违章驾车行为往往是故意的;又如失火罪犯在禁烟区之抽烟点火行为本身也属故意，但是，司法上只要能证实他对其点燃打火机会引发大火的后果是始料不及的、疏忽大意的;抑或他轻信能够避免该一危害后果发生，其行为就不能成立放火罪而当定性为失火罪。可见，认定行为究竟有无犯罪故意的关键并不在行为人对其行为本身是否故意，而在他对其行为后果的预见情况及其意志态度怎样。
据此，回过头来分析本案，客观地说，本案行为人虽然确曾实施了违法销售爆炸物的行为，但那也仅是从客观角度看――其行为在客观上确实成立非法销售爆炸物。但就其主观心理看，应当说，即便二人知悉其没有销售许可证，也未必认识到经公共安全管理的权威机关――公安机关授权销售的行为还是违法的。而况，鉴于农牧发展公司的前身是供销科，供销科当时早有销售炸药的情况，服务部是依照上面的一贯作法进行下去的，销售许可证因以前没有，接管后也就没有办。而服务部又是兴隆公安分局确定的炸药代销单位。[7] 可见，就本案具体案情看，二被告显然对自己是否有权销售爆炸物品发生了事实认识错误：二人均误以为自己有权销售。因而，二被告在客观上虽然确曾实施了非法出售爆炸物的行为，但主观上，似不能因而认定其具有明知违法、依然销售的事实故意;进而，鉴于二人并不明知其销售行为违法，也就无从确认其具有明知会发生危害社会的结果并且希望或者放任该一危害后果发生的犯罪故意。
综上可见，本案行为实属认识错误所致的过失。因而，假如刑法上确有此类行为的过失犯罪规定;假如本案又发生了过失犯罪所要求的重大危害后果，则二被告无疑构成(疏忽大意)过失出售爆炸物罪。然则事实是，我国刑法上并无过失销售爆炸物罪的规定;本案之销售行为也未曾发生任何危害后果，有鉴于此，根据罪刑法定原则，对缺失主观罪过的本案，不宜定性为犯罪行为。严格意义看，本案仅属一般行政违法行为，对违法单位及其责任人员给予相应行政处罚、处分即可。 (五)关于本罪之情节加重犯探析
现行《刑法》第125条在对本罪作出基本处断刑(3年以上10年以下有期徒刑)设置后，接着规定情节严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑――有关本罪罪状的后部分表述，正是针对情节加重犯的加重量刑单位(即处断刑)设置。
然而，鉴于《刑法》第125条的情节加重犯规制事实上仍属白地型刑法罪状规定，因而究竟何谓刑法本条法定的情节加重犯，还有待因案而异的解释论完成。对本罪，鉴于最高人民法院早在2001年5月已经在其《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，对何谓《刑法》第125条的情节严重作了司法解释，因而惟有结合《解释》来分析本条法定的情节加重犯方属言之有据。基于此，我们认为在认定刑法本条的情节加重犯时，宜特别注意以下几点：
其一，就非法买卖爆炸物罪而言，根据《解释》第1、2条相关款项之释定，凡是非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药5000克以上或者烟火药15000克以上、雷管150枚以上或者导火索、导爆索150米以上的，原则上构成《刑法》第125条法定的非法买卖爆炸物罪的情节加重犯。
其二，具有生产爆炸物品资格的单位不按照规定的品种制造，或者具有销售、使用爆炸物品资格的单位超过限额买卖炸药、发射药、黑火药50千克以上或者烟火药150千克以上、雷管1500枚以上或者导火索、导爆索1500米以上者，也构成本罪之情节加重犯。
其三，《解释》第2条第(三)、(四)项也含有模糊性释定，与前文所述及的关于本罪的起刑点之司法解释中的空白解释一样，这里仍存在一个可根据主观说为主的折衷论再诠释《解释》之中的危害严重、并具有造成严重后果等其他恶劣情节等有关字义的基本精神及具体涵义问题。
根据主观说为主的折衷解释论，人们应从立法意图出发、综合本条的文字释义来解说这里之危害严重、其他恶劣情节的基本精神及其涵义。鉴于法有限、情无穷的事实，这里并不打算对何谓危害严重与其他恶劣情节作出具体的涵义诠释，仅想就本条规定的基本精神作一特别强调和说明。
中国现行刑法典第5条明文规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。此即罪责刑相适应原则，又称罪刑均衡原则。其基本含义为：在刑事立法、司法过程中，应根据行为的社会危害性及其行为人的人身危险性的大小来综合设定和裁量刑罚的轻重。这里，社会危害性是相对于犯罪行为而言;人身危险性则是相对于实施了犯罪的行为人而言。由此可见，罪责刑相适应原则，既不是单纯的罪与果的均衡;也非单纯的罪与行为人的均衡，而是根据二者的辩证统一来衡定行为人刑事责任的大小，从而确定刑罚的轻重。一句话：刑罚应与犯罪行为的应受谴责性相均衡，而行为的应受谴责性是主客观的统一。可见，主客观相统一的归罪与惩处严重刑事犯罪原则，从来都是我国刑事立法之基本原意所在。再从单纯的中文字义角度看，显然，危害、恶劣等用语绝非仅仅相对于行为的客观后果而言，它也针对行为人之主观恶性及其人身危险性对社会的恶风濡染及其恶劣影响而言。基于此，行为所导致的客观后果严重，并不必然地等同于行为人主观恶性极大。特别是在一桩桩较为复杂的案件之中，在有众多外来因素介入的情况下，更应综合考量客观危害与行为人之行为的多因一果关系及其间接性因果联系。因而，司法实践中，对主观恶性并非极大的行为人，即便其客观上导致了较大的危害，也不宜于定性为刑法本条的情节加重犯。就是说，从整个刑法的任务、刑法的目的、刑法的基本原则和刑法的量刑原则出发，对刑法本条有关危害严重、造成严重后果等其他恶劣情节等用语，不宜仅仅从单一的、纯客观后果的角度去考量，而应综合其主观恶性与客观危害两层次因素去平衡与把握。例如，实践中有下述案例：
被告人陈某出于牟利动机，非法出售给靳某15枚雷管及8根导火索，不想靳某以此造成1人死亡，多人受伤及财产损失，一审法院因而认定被告人陈某为谋取私利而非法买卖爆炸物，其行为构成非法买卖爆炸物罪。并因其非法出售的爆炸物被靳某用于实施犯罪且造成人员重大伤亡和财产损失，后果特别严重，因而确认陈某属于情节严重的非法买卖爆炸物罪，一审法院因而判处被告人陈某无期徒刑，剥夺政治权利终身。[8]
就上述案情可见，单从客观方面评价，本案之陈某非法出卖爆炸物品的行为，确实引起了危害严重的后果，因而也可谓具有造成严重后果等其他恶劣情节。然而，我们知道，本案之陈某与靳某并非共同犯罪。因而，假如我们的视角能从纯客观层面上升到主客观相结合的层面，就会发现，陈某本人并非主观恶性极大、人身危险性极重的情节恶劣的犯罪分子。这是因为，从其自身行为看，他本身出售的爆炸物品数量并不大;再从其犯罪动机看，他是基于非法牟利(而非帮助杀人越货)之动机去出售该15枚雷管和8根导火索的。具体而言，就给定案情看，对于靳某购买雷管是出于自家建房还是出于其他生产、生活之需，陈某并不知情。据此我们至少可以判定：陈某本人并未积极地去追求、希望该一炸死他人的危害后果发生。结论是：既然他并不希望、追求该一危害后果发生，则，仅凭他人之恶劣行为而认定陈某也属情节恶劣、危害严重的情节加重犯，是否有失公允?同时，从刑事法理角度看，一个行为及其后果不宜两头担应为刑事法理之基本点所在，除非该行为确属多人共同犯罪所致的合力作用后果。具体到本案而言：该一炸死他人的危害严重的后果，既然已经被用作重处靳某的依据，又回过头来将此一后果同时用作重处陈某的依据。试问：既然二人并非共同犯罪，则此一个行为后果两头担的处罚依据何在?当然，我们并不否认陈某之出售爆炸物给靳某的行为，确属导致他人伤亡的间接原因。但是，此一间接原因，仅仅宜于视作酌定从重处罚的情节。而且该一酌定从重，原则上应当在将陈某定性为一般性的买卖爆炸物品罪时，在刑法本条的第一量刑单位内酌量裁处，假如我们所了解到的案情是实的话。
由此可见，无论从规范论角度讲，还是从中文语例上看，情节恶劣、危害严重等字眼，都含有强烈的、针对行为人之主观恶性的谴责性评价要素。因而，实践中，假如一味着眼于从纯客观后果的角度去评价危害后果是否严重、行为人是否属于其他恶劣情节，就会有悖于刑法的罪责刑相适应原则以及刑罚个别化原则的基本要求，同时有违《刑法》第61条的量刑原则规定，从而会进一步影响到刑事司法对人间正义的张扬与邪恶的惩处，并最终影响到刑法目的的有效实现。
(六)对最高人民法院关于本罪之《解释》与《通知》的综合适用
最高人民法院的《对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》(以下简称《通知》)对《解释》有一定效力性限制。根据最高人民法院2001年9月17日下发施行的上述通知，(1)对于《解释》施行前，行为人因生产、生活所需非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可以依照《刑法》第13条的规定，不作为犯罪处理。(2)对于《解释》施行后发生的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等行为，构成犯罪的，依照刑法和《解释》的有关规定定罪处罚。行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可依法免除或者从轻处罚。
结合《解释》与上述《通知》规定来分析前述陕西省邱×和非法买卖爆炸物罪案，我们不难看出，假如仅仅依据《刑法》第125条和《解释》的规定，本案行为人不仅铁定构成非法买卖爆炸物罪不说，鉴于其买卖爆炸物的数量大大超过了《解释》所限定的最低数量标准5倍以上，因而被告人邱×和不仅已经构成犯罪，还属于情节加重犯。依法应当在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑之中选择宣告刑。
然而，鉴于邱×和的行为发生在《解释》施行前，而按照《通知》第1条的规定，在此时期内，行为人因生活所需非法买卖爆炸物没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可以依照《刑法》第13条的规定，不作为犯罪处理。这就给我们提出了下述几项待考量的问题：(1)如何理解《通知》中的因生活所需非法买卖爆炸物中的生活所需?(2)确认了生活所需之后，由于《通知》规定的是可以不作犯罪处理，这就意味着在数额较大或危害较重时，也可以定罪。但从理论上讲，宜于从轻判处，本案即属这样。(3)如果确认本案被告人确因生活所需非法买卖爆炸物，则，对本案是否应当根据《通知》的规定，不作为犯罪处理?(4)假如仍然作为犯罪处理，宜当如何量刑?
对上述第一项问题，我们认为，对生活所需宜于理解为解决生计困难所需，而不至于理解为维持不至饿死、不至去乞讨所需。有鉴于此，诚如本案二审判决词所述，一方面本案被告人邱某之非法买卖爆炸物的行为，当然出于牟利目的，但其牟利的动机却是为了解决自家的生计困难，因而牟利目的并非绝对排斥生活所需。对上述第三项问题，我想我们应当正确认识的是，《通知》所谓可以依照《刑法》第13条的规定，不作为犯罪处理。的规定，实则是一项建立在《刑法》第13条但书规定基础之上的、有两个选言肢的规定，即当其为生活所需非法买卖爆炸物之情节显著轻微危害不大者，则可以不作犯罪处理;而当其非法买卖爆炸物的情节并非显著轻微时，就不可适用《刑法》第13条、自然也不能作出无罪判决来。
本案即属这样，鉴于被告人邱×和非法买卖爆炸物品的数额巨大，且其从事买与卖的次数不少，单就此角度看，本案行为实际上已经符合刑法本条的情节加重犯，因而对本案不宜定性为情节显著轻微危害不大的非罪行为。有鉴于此，二审法院依据刑法本条、《解释》和《通知》的规定，一方面将本案确认为刑事犯罪行为，并按《解释》之释定将其处断为刑法本条的情节加重犯;另方面又实事求是地将其确因生计需要而行为的事实，视作酌情从轻处罚的量刑情节，这一定罪与量刑裁断法，值得首肯。
(七)慎用死刑
本案被告人在一审判决中，在已经被判处死刑的情况下，未曾上诉;当地检察机关也未抗诉，若非二审法院在死刑复核中及时发现量刑畸重，本案被告人显然已被执行死刑、缓期二年执行。由此它令我们想到，对本罪，尤当慎用死刑。其基本缘由在于：
第一，从犯罪性质上讲，本罪虽属危害公共安全类犯罪，但买卖爆炸物品行为本身并非暴力型犯罪，我国已经签署的联合国《公民权利与政治权利国际公约》第6条第1、2款早已明文规定：在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。对何谓最严重的罪行，负责解释并监督《公约》实施的联合国人权事务委员会认为，其含义必须严格限定，它意味着死刑应当是一种十分特殊的措施。[9] 此外，联合国人权事务委员会在研究有关缔约国提供的国家报告过程中也特别指出，最严重的犯罪意味着在任何情况下，都不能对财产犯罪、经济犯罪、政治犯罪以及其他不涉及使用暴力的犯罪规定死刑。鉴于联合国人权事务委员会的一般性意见对于《公约》条文释义的权威性，无疑，我国现行刑法本条所设定的本罪，就公约的视角看，原则上不属于最严重的罪行。当然，迄今为止，我国尚未批准该一公约，因而该公约对我国的刑事立法与司法均无约束力。但是，有一点我们也许应当想到：那就是，尚未批准的公约对该签署国虽然没有国际法上的拘束力，但按照国际惯例，签署国应当自律，否则就别签署。惟其如此，我们才说，针对本罪，我们至少应当尽可能地慎用死刑。
第二，从本罪本身的恶性程度看，鉴于行为人但凡出于帮助爆炸犯、杀人犯的目的非法买卖爆炸物品，都应成立爆炸罪、杀人罪的共犯，并应根据上述两种性质更为严重的罪种定罪判刑。因而，就非法买卖爆炸物品罪本身而言，鉴于其行为人多是出于牟利动机而非法买卖此类物品，本身又未曾实施爆炸、杀人行为，其恶性程度因而远远不能与爆炸罪犯、杀人罪犯同等而语。有鉴于此，根据主客观相一致的刑罚原则和罪责刑相适应原则，也宜对此类罪犯慎用死刑。
第三，现行《刑法》第48条明文规定死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，然而，罪行极其严重的上限标准如何?何谓罪行极其严重的上限区间?这也是一桩有待司法上从众多千差万别的个案中抽象出其一般性标准的棘手难题。实践中，因非法买卖爆炸物而致客观害及人命的人数多少及其经济损害数额的不可确定性、不可预见性及其数幅的无限增长性，都决定了对本罪而言，仅以事前预设的唯后果论的一刀切定其罪行是否极其严重的标准未必客观、公正，特别是死刑特有的刑罚的不可分性、不可补救性，决定了我们在如何确定罪行极其严重的高限空间时，应严格把握不同司法区际间的高限空间的相对平衡性、一般性和普适性。区域间反差过大，以及主客观危害之间的严重脱节，都可能令我们步入忽略公民人权保障的司法误区。而况，对此类非暴力罪犯而言，长期乃至终身监禁，大多足以达到个别预防与一般预防目的，因而依法将其死刑限制到最低限度，无论对社会防卫还是对罪犯自身的儆戒改造而言，也许都是最为明智之举。
三.结语
综上分析，我们认为，在办理本类犯罪时，宜特别关注以下司法原则：(1)主客观相一致的归罪与刑罚惩处原则。这当中，需特别注意的是：在发生事实认识错误之际，客观违法并不必然地等同于行为人主观上有其犯罪故意;同理，客观危害严重并不必然地等同于主观恶性极大。因而此类行为及其后果未必一概而论地构成本罪抑或成立本罪的情节加重犯。(2)对最高人民法院关于本罪的《解释》与《通知》的融会贯通、综合适用的原则。(3)慎用死刑的原则。
【注释】：
(1)参见李希慧：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995版，第75～80页。
(2)参见李宏宇：《黄某是否构成非法买卖爆炸物罪》，载正义网
(3)参见脚注2。
(4)参见屈学武：《过失犯罪与罪刑法定》，《人民法院报》2003年12月22日。
(5)见《商店卖炸药经理坐牢，集体行为或个人行为引起争议》，原载2004年9月11日《南国都市报》，转载于新华网
(6)严格意义讲，关于本案有关情况，惟有承办本案的法官、检察官、律师等才有发言权。有鉴于此，关于本案的分析，仅建立在下述假定性前提下，即假定有关本案的媒体报道真实可靠，则，本案判决确实值得商榷。鉴于我们难以也不打算去核实该一报道是否属实，因而这里引述并评判本案的目的，仅是旨在希望据此引起司法上关于此类案件的一般性关注和看重，而非针对本案判决说三道四。值得强调的是，此段说明，不仅适用于本案，同时适用于本文中其他有关判解分析。
(7)同脚注5。
(8)参见《他人犯罪行为不应构成己罪的情节严重--从一非法买卖爆炸物案的判决谈起》，
(9)See ICCPR General comment 6/16, Para.7.
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