期刊论文浅谈当下民法现状及管理模式

来源：职称驿站所属分类：民事诉讼论文
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　　论文摘要：民法理论命题的结论,要尽可能设计各种主体类型、行为类型和权利类型,力争实现民法调整社会生活的精细化。类型是那些已存在于所有立法与法律形态之前的事物,立法者的任务便是去描述各个类型,通过类型,立法者将法律理念中所内含的价值转变成为制定法,借以实现到具体生活中。

　　关键词：规范民法学,民法哲学,民法社会学,民法史学,民法地理学

　　引言

　　民法学包括实践民法学和理论民法学,前者包括民事立法学和民法解释学,后者包括民法哲学、民法社会学、民法史学和民法地理学。民法哲学是抽象化思维,阐释民法存在的根本问题。民法社会学是现实性思维,解释民法存在的社会基础。民法社会学可以细分为民法经济学、民法政治学和民法文化学。民法史学是纵向思维,揭示民法存在的时间性。民法地理学是横向思维,诠释民法存在的地域性。实践民法学的研究,要顺应立法中心主义向司法中心主义的转型,要实现民法规范与公法规范的协调,为规范民法学的发展作出贡献。理论民法学的研究,应当广泛借鉴其他社会科学的研究成果,尽可能构建理论模型,预设更多的行为类型,为民法学流派多元化作出贡献。

　　法学是文科中的显学,民法是法学中的热门,民法研究异常火爆。很多学者写论文,甚至还发表了许多优秀的作品,但很少有人有意识地总结民法研究的过程,理性思考如何进行民法研究。个别学者已经开始关注此问题,取得了一些研究成果。有学者探讨了民法研究中应当遵循体系化思考的原则,指出了过分侧重民法制度性研究的缺陷及其克服的办法{1}。有学者剖析了民法政策学、民法技术学和民法文化学三种不同的研究立场,指出中国民法学的主导知识类型将会从民法政策学转向民法技术学{2}。有学者以合同法研究为视角,分析了民法研究中应当注重本土化,完全因袭德国民法及中国台湾民法的理论,就会出现严重的问题{3}。有学者分析了法学学位论文的选题、资料和结构,指出了表述学术见解的方法和学者的社会责任{4}。还有学者分析了研究生进行民法研究的目标和方法{5}。整体上,专门研究如何研究民法的论着比较少,还没有系统梳理民法研究的基本范畴。研究技能属于隐微知识,藏在身体和大脑里,学习的管道依赖于师徒制,也依赖于研习者自我的琢磨。如果将这种隐微知识外显化、制度化和正式化,将会大大提高研究的有效性,提高社群的创造力{6}。为此,本文首先尝试界定民法研究命题的涵义和类型,分析如何确定合适的命题,然后分析如何选择适当的研究方法,最后论证民法研究结论的要求,以期对民法研究者有所裨益。

　　一、民法研究的命题

　　选择一个恰当的命题,进行充分的论证,是民法研究的必然要求。民法研究是从某一视角对某一特定民事问题的研究,不能把题目定为论民法或论婚姻法等。研究也不是简单重复现有的民法知识,而是要求提出新问题、寻找新方法和探索新结论。

　　(一)民法研究命题的涵义

　　研究的命题是要探讨或论证的一个基本问题(general issue)或基本观点(general position),是研究的出发点,也是研究的终结点{7}。科学研究要求认识和掌握研究对象的新特点和新规律,发现新对象、新领域,要求提供新信息、新知识、新理论,将现有的理论和知识推向前进,丰富和发现现有的知识和理论宝库{8}。优秀的研究者与我们的不同之处在于,他们幸运找到了一个难题,而他们对难题的解决方案让我们以一种新的方式来看待这个世界{9}。这种“难题”就是民法研究所要寻觅的命题。民法研究是对现有争鸣的评析,对不确定知识的再论证,对未知领域的探索。

　　民法研究的首要目的是探索新的民法知识,阐述理论上的困惑,最终目的是解决民事难题。这要求研究者批判性思考,质疑现有的民法制度,以知识分子的使命努力构建理想的民法知识体系。民法研究要以掌握基本民学概念、规则和原理为前提。民法研究首先要学会法言法语,熟练民法语言,就像小学生认字数数一样,要学习法律字、法律数;就像学英语一样,要学习法律单词、学会法律语法。民法研究一般不能突破这些最基本的民法知识,要遵守基本的学术规范,避免自说自话。民法研究是在进一步巩固基本民法知识的基础上,通过查阅相关资料等手段,充分地吸收最新研究成果,对某一具体问题提出明确的观点。从知识层次看,研究不仅要掌握现行民法的规定,而且应当了解如此规定的原因、存在的缺陷和进一步完善的措施等内容。没有问题意识,重复现有的民法知识,并不是真正的民法研究。因此,民法研究的命题是解决民事领域的新问题,或者是探求民事问题的新方法。

　　(二)民法研究命题的类型

　　民法研究命题的类型不同于逻辑学对命题的分类,是对所要研究的问题进行分类。有学者认为应当区分民法问题和纯粹的民法学问题,前者在法律成文法文化的传统下,最终都要落脚在民法规则的设计上,而后者并不直接关涉民法规则的设计和适用{10}。这种区分具有很强的说服力,但是使用的概念不够妥当。民法和民法学的确有严格的区分,前者是指一个法律部门,后者是指一个学科,但民法研究肯定都是民法学问题。该学者提出的民法问题实际上是指规范民法学,包括民事立法学和民法解释学。该学者提出的纯粹民法学问题实际是运用哲学、社会学、史学和地理学等其他学科的知识,阐释民事现象。有学者从民法知识类型的角度,将命题分为民事政策学问题、民事技术学问题和民事文化学问题。民事政策学和民事技术学分别从立法和司法的角度解决问题。民事文化学作为一种对纯粹知识的追求,理论上阐释民法的存在,不解决具体的实践问题{11}。该学者提出的民法文化学是从知识分子的角度对民法的定位,探讨的是民法规则和制度背后的世界观和生活观,研究的是民法理论问题。因此,本文认为,民法研究的命题可以区分为民法实践命题和民事理论命题,前者属于应用命题或工科命题,其研究结论对民事立法和民事司法提供明确的指引;后者属于理论命题或理科命题,其研究结论对民事实践提供间接的指导。

　　民法实践命题以民法规范的设计与适用为中心。有学者将民法命题进一步区分为事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题、立法技术问题和司法技术问题{11}。该分类为讨论民事实践问题提供了大致的框架,为民法内部学术交流搭建了最起码的学术平台,无疑具有重要的意义。然而,这五种民法命题并不在同一的层面上,分类标准存在多元化。本文认为,民事实践命题可以分为价值判断命题和技术操作命题,前者解决利益冲突的价值目标,后者提供价值目标实现的路径。技术操作命题可以区分为立法技术问题和司法技术问题,立法技术问题可以区分为解释选择问题和非解释选择问题。解释选择问题要完成从生活世界向民法世界的转化,用民法的语言将价值判断问题表述出来,实际属于立法技术的范畴。

　　民事理论命题是以民法现象为研究对象,以其他社会学科为研究方法的命题。民法学与其他社会科学交叉,产生了民法哲学、民法社会学、民法史学和民法地理学[1]等边缘性学科。民法哲学命题是抽象化思维,要追问民法的本质。民法社会学命题是现实性思维,要探究民法存在的社会基础。民法史学命题是纵向思维,要研究民法的过去和未来。民法地理学命题是横向思维,要阐释民法存在的地理环境。需要说明的是,民法理论命题并不是纯理论的研究,其与民事实践命题的区分是相对的。如社会学解释是民法解释的重要内容,而民法解释属于实践命题中的司法技术问题。

　　(三)民法研究命题的选择

　　民法研究的命题要具有新颖性,涉足新的领域,提出新的见解,运用新的方法,或采用新的材料。民法研究命题的选择有两条:一是通过自己研究所发现的课题,二是借助于外在因素所获得的课题,包括来自研究同行的帮助、学术刊物的约稿和科研主管部门下达的课题指南等。民法论文选题的方法大致有积累精选法、跟踪研究法和浏览筛选法。积累精选法是指在平时阅读民法论着,注重学术问题的积累,把尚待深入研究的重点和疑难问题记录下来,最终精选出一个最合适的研究题目。跟踪研究法是指把目前争论不休的民法问题作为命题,分析对此问题的主要观点和论据,在此基础上提出与众不同、超越前人的独到见解。浏览筛选法是指先根据对民法知识的熟悉和兴趣程度划定大致的选题范围,然后寻找相关的文献资料,快速浏览,在比较中来确定命题。

　　确定民法研究命题的过程,就是类型化的过程。选择大命题还是选择小命题,需要认真对待。为了更好解决问题,最聪明也是最简单的办法,就是把问题分裂为若干小问题。当把一个问题分为若干个小问题,着力解决一个小问题时,结果会发现该小问题很难脱离它所处的环境。各个小问题之间形成紧密的链条,一个问题的解决依赖于其他问题的解决。要看清一个事物,就不能离得太远,太远就朦胧,也不能离得太近,太近就看不清全貌。研究的语境、研究的维度和研究的路径就是要解决命题分裂中的困惑,找准问题的切入点。题好一半文,确定命题是研究的第一步。命题选择要遵循从大处着眼、小处着手的原则,允许小题大做,避免大题小做。大处着眼强调选题应当考虑宏观理论背景,研究是学术性探讨,不是工作总结或调研报告。小处着手是指题目要小,论题要集中,否则容易空洞,不能深入。

　　民法命题要不断分裂,方能研究得深刻,但同时命题还要不断融合,方能研究得全面。我们可以选择物权登记错误救济制度作为中心命题,而该命题是从物权登记大命题中分裂出来的。而物权登记是民法上的物权公示制度和行政法上的物权管理制度的重要内容,民法和行政法又分别属于私法体系和公法体系。命题是中心,论文的结构要服务命题,材料的取舍也要围绕命题。中心命题着眼于物权登记错误的救济,只是在必要时才论及民法与行政法、私法与公法的关系。这些宏大的命题是中心命题成立的前提,也是研究的假定条件。物权登记错误救济具有公私法的双重属性,是以承认公法与私法划分为基础的。确定了命题,就确定了基本观点,就应该围绕着基本观点而展开论证的分题研究。为了更好研究物权登记错误救济制度,可以把该命题分为更正救济、异议救济和赔偿救济三个小命题。更正登记还可以类型化为依申请的更正登记和依职权的更正登记,把依申请的更正登记又进一步分为权利人申请的更正登记和利害关系人申请的更正登记。采取了类型化的思维,力争把命题分裂为容易解决的问题。这种类型化只是为了研究的便利,不能忽略不同类型之间的联系。更正救济、异议救济和赔偿救济并不是截然分开的,而是存在交叉,异议救济是对不能采取更正救济的临时措施,能否采取更正救济又决定了主张赔偿救济的主体。

　　二、民法研究的方法

　　方法是指为获得某种东西或达到某种目的而采取的手段。民法研究方法是提出新理论、新观点,揭示民事问题内在规律的工具和手段。不同的民事问题,采纳不同的研究方法,相同的民事问题,也可以采纳不同的研究方法。民法研究的方法包括法学内的方法和法学外的方法,前者主要是立法学的方法、法律解释学的方法和比较法学的方法,后者主要是法学之外的其他社会科学的研究方法。研究方法的选择,要根据民法命题的属性,不能误用,更不能乱用。

　　(一)民法内的研究方法

　　民法内最重要的研究方法是规范分析方法。民法规范是民法的基本粒子,而民法规范是由法条组成,研究法条就成了民法研究的基本任务。民法规范是对一个事实状态赋予一种确定法律后果的规定。民法规范一般包括行为模式与法律后果两个部分。出于立法技术的考虑,一个法条可以是多个规范,多个条文可以合并作为一个规范。民法规范除了包含行为模式和法律后果的表述外,要完成陈述规定的功能,要使用“允许”、“应当”、“可以”、“必须”、“禁止”和“不得”等词条,用于陈述某种情况下约束人们从事某活动或禁止从事某活动。民法规范分析要求对某一命题所涉及的民法规范进行梳理,明确规范中每个词的含义,界定民法规范的类型,分析与其他民法规范的关系,以及与公法规范的关系,与国外相同相似民法规范相比较等。

　　首先,民法规范分析方法要明确民法规范的涵义和属性。民法规范根据是否可以当事人的意思排除适用,可以区分为强制性规范和任意性规范。强制性规范可分为效力性强制性规范和管理性强制性规范,任意性规范可分为补充性的任意性规范和解释性的任意性规范。强制性规范与任意性规范没有绝对的界限,其中间还存在半强制性规范。我国《消费者权益保护法》第49条规定:“经营者提供商品或服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这是惩罚性赔偿的规定,也就是日常所说的双倍赔偿。现实生活出现假一罚十的承诺,该承诺是当事人真实意思表示,应当有效。但如果出现1加1/2赔偿的承诺,该承诺违反法律强制性规定,应为无效。因此,为保护消费者的利益,我国《消费者权益保护法》应当理解为半强制性规定。强制性规范和任意性规范并没有涵盖所有规范。我国《合同法》第132条规定:“出卖标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”此处的“应当”如果理解为强制性规范,那么无权处分的合同就应当是无效的合同。因此该处的“应当”应当理解为倡导性规范。倡导性规范是国家鼓励的行为,违反后并不产生具体的法律后果。我国《合同法》第270条规定,建设工程合同应当采用书面形式。这里的“应当”也应理解为倡导性规范,是立法对当事人关于特定风险的提醒。如果当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。此外,法律中的目的条款和宣告条款也属于倡导性规范,不能作为法院裁判的依据,是法律道德化在民法中的体现。

　　其次,民法规范分析方法要求妥当解决民法规范内部的冲突。民法规范内部存在新法与旧法的冲突和普通法与特别法的冲突。民法规范可分为一般条款和特别条款,原则是特别条款优先于一般条款得到适用。在特别条款存在显失公平的情况下,能否适用一般条款,存在诸多争议。民法的不同部分存在着交叉,如合同法规范与侵权法规范存在着冲突,违约责任与侵权责任发生竞合。合同法规范与公司法规范也存在着冲突,如债权人的撤销权与公司法人格否认制度。两种规范各有利弊,研究者应当深入比较各自的构成要件。债权人撤销权的构成要件明确,容易得到法院的支持,但受到一年除斥期间的限制。公司法人格否认制度的构成要件比较模糊,法院自由裁量的空间比较大,但不受一年除斥期间的限制。

　　再次,民法规范分析方法要求关注民法规范与公法规范的关系。民法规范要符合宪法规范的规范意旨,宪法规范作为高位阶的规范效力高于民法规范。民法规范要受到违宪审查的制约,并不是独立的王国。我国《物权法》制定过程中的违宪之争,就是典型的代表。民法中的转至规范与行政法规范保持着紧密联系的通道。行政权介入市民社会的手段有行政确认、行政审批、行政处罚和行政奖励等。行政行为对民法规范的解释和适用有较大的影响。在交通事故中,交通管理部门使用违章的概念,根据违章程度确定当事人的责任,做出责任认定书。民事法官在审理案件中,根据民事规范,要使用过错的概念,根据过错大小确定当事人的责任,作出法院判决。民法的过错是不同于行政法的违章,法院可以推翻交通事故责任认定书,根据抽象理性人的标准去确定当事人的责任。民法规范要与刑法规范协调,共同处理一些交叉案件。赃物能否适用善意取得,一方面要看民法善意取得的规范,另一方面要看刑法赃物处理的规范。在宪政体制下,民法规范与刑法规范共同保护交易第三人的利益,平衡静态安全和动态安全的关系。

　　最后,民法规范分析要求慎重比较我国民法规范与国外民法规范。我国现有民法框架不是土生土长的,概念体系几乎都是从西方进口的,这凸显了比较法研究的意义。比较法研究的目的,在于吸纳世界民法文明。东方文明还是东方文明,但东方文明中已经融入西方民法文明的因子。我国民法整体上借鉴德国法,吸纳德国文明,但要意识到德国文明只是世界文明的一小部分。经济强国的美国自然就是法律的强国。美国以自己强大的经济做后盾,不断通过国际条约,把自己的民事法律制度推向世界。在两大法系不断渗透、不断融合的大背景下,民法研究也应当注意吸纳英美法系国家先进的民法文明,以适应经济全球化的趋势。在借鉴世界民法文明的过程中,时刻也不能忘记,每个民族的精神风貌都是独特的,每个国家的历史都是独一无二的。民法作为生活智慧结晶,应当是特定社会处理各种矛盾经验的总结。照搬外国的民法理论,直接以外国民法指责我国的实践,都是极其不适合的。要打破外国民法所设置的条条框框,面对我国民事实践中特有的问题。比较民法学强调从功能上借鉴其他法域的民法文明,进行本土化改造。

　　(二)民法外的研究方法

　　民法外的研究方法包括哲学的方法、社会学的方法、史学的方法和地理学的方法等。第一,运用哲学的方法,采用抽象思维,能够阐释民法存在的根本问题。民法哲学是民法的世界观和方法论,是民法观察社会的根本观念和基本方法。西方哲学的核心由本源论发展到认识论,由认识论发展到主体论。现代西方哲学大致可以分为科学主义与人本主义两大思潮,这对民法学的影响不能忽视。第二,运用社会学的方法,采用现实性思维,能够解释民法存在的社会基础。民法不是世外桃源,民法扎根于社会。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》被戏称为“史上最青春版的婚姻法规”,适合用来解决和处理80后乃至日后的90后的闪婚闪离问题,而不适应于长婚龄的中年夫妻。这显然是采用社会学的阶层理论来解读民法。社会学的方法强调把社会事实作为物来看待,解释社会事实,必须区分正常的社会现象和病态的社会现象{12},这对民法的研究具有很大的借鉴意义。第三,运用历史的方法,采用纵向思维,能够揭示民法存在的过去和未来。历史法学把法看作一个逐步发展演变的连续不断的过程,反对理性主义,强调习惯的重要性{13}。研究民法规范的历史变迁过程,可以寻求演变规律,总结历史经验。历史孕育着未来,未来启蒙于历史,运用历史思维,能够对民法规范作出正确的解读,能够设计出未来合理的民法规范。第四,运用地理学的方法,采用横向思维,能够诠释民法存在的多元性。孟德斯鸠很早就指出,法律应当和国家的自然状态有关系;和寒、热、温的气候有关系;和土地的质量、形势和面积有关系;和农、猎、牧各种人们的生活方式有关{14}。不同国家不同地区的民法制度存在较大的差异,地理环境差异占据重要地位。正是从地理学的角度,世界各国法律分为大陆法系与海洋法系。

　　运用社会学的方法,研究民法与社会的关系,可以从相反的两个维度展开。从社会的角度解释民法,可以称为“社会中的民法”。从民法的角度探究民法,可以称为“民法中的社会”。前者把民法看成社会的窗口,努力从民法制度中观察社会的生产方式与生活方式。后者把民法当成社会系统的组成部分,力图把握民法生成的社会环境。目前民法学者更多研究的是“社会中的民法”,而较少研究“民法中的社会”。这一方面是由于民法学科本身发展的需要,另一方面民法学者还没有走出法学的边界,还没有以民法为工具,广泛参与社会问题的解决。从民法的窗口观察社会,从社会的视角研习民法,是民法社会学的基本框架。民法社会学的方法可以细分为民法经济学的方法、民法政治学的方法和民法文化学的方法等[2]。

　　研究民法应当重视经济学的方法。经济学研究的是一个社会如何利用稀缺的资源生产有价值的物品和劳务,并将它们分配到不同的人中。资源的稀缺性是经济学分析的前提,选择行为是经济学分析的对象,资源的有效配置是经济学分析的中心目标。法官可以判决让最低成本避免者一方承担,从而避免了资源浪费,增加了社会福利,这样的判决就是有效率的{15}。民法是市场经济的行为规则,民法研究要善于运用经济学的方法,权衡法律制度的成本和收益。实现特定民事立法目的的路径是多样化的,但不同的制度设计会带来不同的交易成本和效益。民法制度设计应当着眼于尽可能小的实施成本,尽可能大的效益。以物权登记为例,当事人申请登记的费用和登记机构运作需要的成本都属于交易成本的范畴。物权登记制度可能会因当事人承担太高的交易成本而被规避,或者因登记机构运营成本太高而无法实施。物权登记既产生私法上的效力,使私人获得效益,也产生公法效力,使国家获得效益。对于私人而言,物权登记可以明确物权的归属,清晰界定产权,减少产权纠纷。对于国家而言,物权登记可以发挥公共管理的效益,是制定宏观调控政策的重要依据。由于各种客观和主观的因素,物权登记难免发生错误。如何救济因物权登记错误造成损害的当事人利益,要权衡各种风险承担机制,选择最利于当事人权利实现的措施,选择公共成本最低的救济方案。

　　民法研究不能忽视政治学的方法。政治学是以研究政治行为和政治体制等为内容的社会科学。法政治学以法治政治作为其研究对象,强调法与政治之间的本质联系。法治政治是通过法律规则的选择与运用,建立社会秩序、分配社会利益的公共治理活动{16}。民法属于法律的范畴,而法律是国家上层建筑的重要组成部分,具有强烈的政治性。民法调整的是私主体之间的关系,维护的是私主体的利益,看似与国家无关,与政治绝缘。然而,这种理解没有吃透民法的本质。民法虽然不直接保护国家利益和社会利益,但要避免私主体之间的利益安排间接损害国家利益和社会利益。民法是调整市民社会的法,但市民社会内部并不会产生民法。民法是国家立法的产物,属于国家法的范畴,是国家制定或认可的行为规范的总称。私人纠纷不能自行解决时,要通过法院予以解决。而法院也是国家机关,法官的判决应理解为国家在作决定。民法是通过国家立法活动和司法活动形成的,不可避免带有国家意识。在封建专制统治下,近代民法根本无法产生。民法的制定是各种政治力量博弈的结果。民法制定出来,各种政治力量还会争夺对自己最有利的民法解释,甚至公开反对民法的实施。宪法是各种政治力量对比的集中体现,规定了根本的国家制度和社会制度、公民的基本权利、国家机关的职权及活动原则等内容。因此,民法不可能不受到政治的影响,不可能不受到宪法的制约。2005年8月12日,北京大学法学院法理学教授巩献田在网上发表了一封公开信—《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的〈物权法〉草案》,从而引发了《物权法》(草案)违宪风波,也引发了民法与政治的讨论。我国大陆民法不仅是市场经济的民法,而且也是社会主义的民法。研究我国大陆民法中的国有财产和集体财产问题,研究土地问题和国有公司问题,不得不考虑政治的因素。

　　民法研究摆脱不了文化学的方法。民法文化是指以市民社会和政治民主为存续前提,以自然法思想为哲学基础,以民法特有的权利神圣、身份平等、私法自治之理念为内涵,运作于社会生活而形成的社会普遍的心理态势和行为模式{17}。在西方的文化中,契约是至上的,宗教是人与上帝的契约,国家是民众的契约,经济交往本身更是契约。而我国传统文化最大的特点是伦理,伦理思维的核心是合理,而民法思维核心是合法。伦理思维不需要严密的推理,而民法思维强调缜密的逻辑推理。民法是以法的形式调控人际关系,但并不调整所有的人际关系。民法把祖父母、外祖父母、父母、子女、兄弟姐妹视为法律上的亲属关系,而不调整曾祖父母、姑奶姑爷、伯、叔、姑、舅、姨、侄子女、甥子女、堂兄弟姊妹和表兄弟姊妹等关系。民法只维护最低限度的公平与正义,维护最基本的人际关系,更高层次的情感要求,如爱情、亲情、同事情、老乡情、同窗情、战友情、邻居情、师生情和玩伴情等,只能诉诸伦理道德。我国文化最大的特点就是人们之间伦理感情非常深厚。我国传统的礼要求忠、孝、仁、义、礼、智、信,强调人与人之间的伦理。民法制度应当具有文化特色,尊重传统道德。夫妻共同财产只登记一人名下,往往是一个家庭和谐的标志,也是一种长期生活形成的习惯,应当尊重这种生活事实。我国现行法只规定父母的探望权,没有明文规定祖父母、外祖父母的探望权。从文化传统的角度,对相关条文进行目的性扩张解释,祖父母、外祖父母的探望权应当支持。

　　三、民法研究的结论

　　结论是研究结果的总结,而不是某一局部问题或某一分支问题的总结。结论是从研究的全部材料出发,经过推理、判断、归纳等逻辑分析过程而得到的新的学术总观念、总见解。结论要求精练、准确地阐述研究的创造性工作,还可提出需要进一步讨论的问题和建议。由于研究立场和方法的不同,学者对同一民法命题研究的结论并不相同。没有哪一种结论是正确的,也没有哪一种结论是错误的,只有相对合理的。我国目前民法研究存在的问题是实践命题实践味不够,且理论命题理论味不够。民法实践命题的结论应当更具有较强的操作性和现实性,而民法理论命题的结论应当具有较强的抽象性和超前性。

　　(一)民法实践命题的结论

　　民法实践命题的结论一般包括解释论的结论和立法论的结论。解释论着眼于立法现状,对民法规范的含义、规范性质和结构等进行技术层面的解释,对隐藏于民法规范中的立法宗旨等进行价值层面的解释,对出现民法漏洞时如何适用法律进行解释。立法论立足于未来立法,对现行民法不合理的地方提出修改意见,对现行民法没有规定的问题提出若干可行性的立法建议。由于我国长期没有民法典,学术界研究非常注重立法论,总认为现行法律存在缺陷,要修改法律或制定新的法律。我国破产法、物权法和侵权责任法等相继制定,建设有中国特色社会主义的民法体系已经初步形成。这要求民法方法论由立法论为中心向解释论为中心转型,民事立法者应当谨慎立法,尽可能少制定或修改法律,民事司法者应当积极加强司法权,公平公正解决新型民事纠纷,民事行政者应当谨慎行使行政权,自觉接受司法权的监督。在此情况下,民法实践命题的结论更应当从解释论角度考虑,为法律适用提供明确的指引,为形成面向司法的民法学作出应有的贡献。

　　民法实践命题的结论,要引导最高人民法院正当行使司法权。最高人民法院往往会颁布一系列司法解释,指导各级法院审判。省、自治区和直辖市人民法院甚至中级人民法院,也会颁布一些规范性文件。这些文件具有普遍适用性和强制性,与全国人大及其常委会等颁布的法律并没有实质的区别。换言之,法院是在变相立法,这与司法权的本质相悖。后制定的司法解释与先制定的法律会不会背离,先制定的司法解释会不会因后颁布的法律而失效,存在诸多争议。前者如《婚姻法司法解释三》与《婚姻法》的冲突,后者如《担保法司法解释》与《物权法》的冲突。民事法官为了解决民事案件,不可避免要对法律条文进行解释。只有解答民事规范的特定含义,甚至进行扩张解释,或者限缩解释,或者进行必要的漏洞补充,民事法官才能公平、公正解决特定的疑难纠纷。民事法律的解释权并不是最高人民法院的特权,不管承认或不承认,每个民事法官都在行使解释权,这是司法权的本质所决定的。因此,最高人民法院加强民事司法权,并不是颁布司法解释,而是多裁判案件,加强案例指导,遴选具有代表性的案例。

　　民法实践命题的结论,要引导国务院依法行使行政权,确立司法权对行政权的必要审查。在转型期的中国,行政权为了实现特定的行政目标,往往会超出必要的限度,影响民事主体的合法利益。这需要民事法官对行政权进行必要的监督,防范行政权的越位。2010年4月17日,国务院针对部分城市房价、地价过快上涨、投机性购房再度活跃的状况,下发了国发[2010]10号《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》,授权地方人民政府制定住房限购令的具体措施。住房限购令是在政府降低房价的压力下形成的,其目的是保障中低收入群体的住房需求,司法者并不能简单认为违反限购令的合同有效。行政机关行使职权,要遵循实体合法和程序合法的原则,限购令作为级别较低的抽象行政行为,面临司法审查的问题。只有是违反行政法规中的效力性、强制性规范,合同才被认定无效。法院应当从政治的高度来看待限购令,协调司法政策与行政政策的关系,违反限购令的合同有效,当事人可以主张违约损害赔偿。司法权也不能过度干预行政行为,强制房屋管理部门办理过户手续,存在房产调控政策的障碍。

　　民法实践命题的结论,要积极回应社会中的个案,发表建设性的意见。我国现行民法研究比较注重理论学说的继受和梳理,力图构建完整而先进的民法学理论体系,而较少进行案例研究,较少研究法院判决中的经验和智慧。判例研究是法律学者参与法律形成及成长的权利和义务,其目的在于从法学方法论的立场去阐释、检验法律的解释适用,发现蕴含于个案之中的法律原则,综合整理个别案例组成体系,探究实践中活的法律,以促进法律的进步和发展{18}。曾经发生的民事案例是社会的一面镜子,是民法学研究的重要素材。从概念到概念,从应然命题到应然命题的研究,不可能真正解决我国民事实践中的问题。以民事案例为基础的结论,能有效避免因逻辑推论可能造成的疏漏,能够发现实然的法律状态,为制度的选择提供充分的实践依据。

　　(二)民法理论命题的结论

　　民法理论命题的结论,要广泛借鉴其他社会科学的研究成果,努力形成不同的学术研究路径,为民法学流派多元化作出贡献。打破“饭碗法学”的消极立场,通过交叉学科方法的运用,能有效地开阔研究视野,从多方面、多层次、多角度来界定和认识社会中的真实问题,并找到解决问题的合理方案。学科知识的发展需要综合方法的运用,只有这样,才能深化学术研究,丰富学科的理论内涵,刺激学科知识的新发展{19}。

　　民法理论命题的结论,尽可能提升学术研究的境界,形成不同的民法哲学。民法哲学是对民法的一种宏观观察和观察者建构的独特的价值体系,其虽然不解决具体的操作问题,但解决元问题或根本问题,或训练人们更好地解决问题的思维{20}。从哲学上讲,方法论是人们认识世界和改造世界的一般方法,是人们用什么样的方式去观察事物和处理矛盾的方法。民法方法论是人们认识民法世界、改造民法世界的方法。增强民法哲学意识,妥当运用民法方法论,能够妥当自我评价研究结论的优势和劣势,能够较好衡量解决问题方案的可能性和现实性。民法学者的世界观与方法论已经形成了初步分野的格局,在民法典制定的问题上展现出理想主义、浪漫主义和现实主义三种不同的思路{21}。

　　民法理论命题的结论,要尽可能构建理论模型,借鉴社会学的条件假定理论,明确民法规范有效实施的条件。着名科学哲学家卡尔·波普尔指出,所有科学命题都要有可证伪性,不可能为伪的理论不能成为科学理论{22}。从研究的范式上看,解决社会科学的问题有两种假定模式:一种是个人主义方法论,也称个体主义方法论;另一种是共同体主义方法论,也称社群主义方法论。个体主义认为个体是社会的原点,个体利益是唯一的利益,个体利益实现了,共同体的利益也就实现了。个体主义认为,个人是独立于他人的,个体的本质是独立性,不依附于其他人,也不依附于任何团体。个体主义认为,个体是有理性的,能够通过自我奋斗,实现自我的幸福。共同体主义对个体存在的本质进行反思,认为人的本质在于各种社会关系,人的本质是依附性。共同体主义方法论把共同体作为研究问题的出发点,相信共同体的价值是个体追求的目标。个体并不是有理性,并不是随时作出对自己有利的决策。个体之间也不是平等的,而是存在各种有差异的阶层。人存在的价值并不是个体的独立,而是在婚姻共同体、家庭共同体、社团共同体和社会共同体中追求幸福。在我国目前社会环境下,个体主义方法论和共同体主义方法论都具有十分重要的意义。一方面,我国个体主义传统没有形成,还需要长期弘扬私法自治的精神,另一方面,我国已经进入了经济高速发展时期,与西方同处于同时代竞争,个体主义所带来的弊端需要共同体主义观念积极应对,有必要强化国家强制。个体主义方法论能够解释民法中的任意性规范,共同体方法论能够解释民法中的强制性规范,前者引导自由、平等和效率价值,后者引导秩序、公正和公平价值。

　　民法理论命题的结论,要尽可能设计各种主体类型、行为类型和权利类型,力争实现民法调整社会生活的精细化。类型是那些已存在于所有立法与法律形态之前的事物,立法者的任务便是去描述各个类型,通过类型,立法者将法律理念中所内含的价值转变成为制定法,借以实现到具体生活中{23}。当抽象的一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时,大家首先会想到的辅助思考形式是类型{24}。适用类型化思维,大致可以在三个方面取得突破。第一,把研究对象进一步类型化,拓展研究的深度。研究隐私权的文章比较多,要有新意有突破,就应当通过类型化等方式限缩命题,如可以研究网络隐私权、公众人物隐私权和患者隐私权等。第二,把模糊事物纳入研究范围,拓展研究的宽度。民法研究要解决边缘问题的法律适用,要么把模糊事物归入现行法律中的某一种类型,要么承认模糊事物是一种例外,是一种新的类型。为实现较大的经济利益,姓名使用权和肖像使用权可以像其他财产一样,通过市场自由交易。这样的权利已经不再是传统意义上的人格权,而是具有明显的财产属性。保守者称,这是人格权中经济内涵的实现,还属于人格权的范畴。激进者说,这已经不是人格权,而是商品化权,是一种新型的财产权。第三,对研究对象进行重新分类,提出新的命题。请求权按照传统实体权利,分为物权请求权、债权请求权、人格权请求权、身份权请求权、知识产权请求权和股份请求权等。这种分类没有把请求权与救济方式相结合,没有把握救济权的共性,因此有学者针对权利受侵害的不同类型,把请求权分为保全请求权、恢复请求权和补救请求权{25}。这种分类提出新的概念和新的范畴,深化了对请求权的认识。

　　注释:

　　{1}王秩.对中国民法学学术路向的初步思考[J].法制与社会发展,2006,(1).

　　{2}高平.论中国民法学的知识类型[J].法商研究,2009,(2).

　　{3}崔建远.民法研究的随想[J].法律科学,2003,(5).

　　{4}梁慧星.法学学位论文写作方法[M].北京:法律出版社,2007.60.

　　{5}徐洁.什么是法学研究[J].西南政法大学学报,2004,(1).

　　{6}毕恒达.教授为什么没有告诉我[M].北京:法律出版社,2007.4.

　　{7}刘南平.法学博士论文的“骨髓”和“皮囊”[J].中外法学,2000,(1).

　　{8}吴元梁.科学方法论基础[M].北京:中国社会科学出版社,2008,271.

　　{9}[美]布斯,等.研究是一门艺术[M].陈美霞,等译.北京:新华出版社,2009.62.

　　{10}崔建远.民法九人行[M].香港:金桥文化出版有限公司,2003.328-329.

　　{11}王秩.民法原理与民法学方法[M].北京:法律出版社,2009.20.