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来源：职称驿站所属分类：民事诉讼论文 发布时间：2021-07-19浏览：75次
摘 要：当事人所主张的法律关系性质或者民事行为效力与法院的认定不一致时，原《民事证据规定》第35条注重纠纷的一次性解决，规定“人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。新《民事证据规定》第53条更为关注对当事人的程序保障，防止突袭性裁判，要求“人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理”。实务考察发现，新《民事证据规定》第53条的适用呈现出不同形态：一种表现为消极防止突袭性裁判，另一种则在程序保障的同时积极谋求纠纷的一次性解决。从防止突袭性裁判的核心目的出发，应将新《民事证据规定》第53条定位于法院的法律观点释明义务。具体适用中，应在防止突袭性裁判的同时，兼及纠纷的一次性解决。
关键词：变更诉讼请求的释明;法律观点的释明;防止突袭性裁判;程序保障
中图分类号：DF72文献标志码：A
DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2021.03.12 开放科学(资源服务)标识码(OSID)：
《人民司法》(CN：11-1602/D)是一本有较高学术价值的大型旬刊，自创刊以来，选题新奇而不失报道广度，服务大众而不失理论高度。颇受业界和广大读者的关注和好评。
诉讼过程中，当事人所主张的法律关系性质或者民事行为效力①与法院的认定不一致时，法院应如何处理?对于该问题，2002年4月1 日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称为原《民事证据规定》)第35条规定“人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”。②于2020年5月1日开始实施的新《民事证据规定》第53条对此作出重大修改，规定“人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理”。2020年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第53条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。”这一修改表明，最高司法机关从注重纠纷的一次性解决转变为强调程序保障、防止突袭性裁判。新《民事证据规定》第53条的实务运作情形如何，这一修法目的在实务中是否得以实现，应如何对该规定进行定位与解读，都是值得研究的问题。
一、新《民事证据规定》第53条的规范解读
新《民事证据规定》第53条缘何作出如上调整?司法解释的制定者认为，如果当事人的主张与法院的认定不一致时，简单驳回不符合纠纷的一次性解决原则，因为原告还可再行起诉;直接以法院的认定作为裁判依据，有可能超裁，违反处分原则。考虑到释明问题在理论与实践中争议较大，所以修改后取消了法院应当告知当事人变更诉讼请求的义务性规定，而是要求将法律关系性质作为焦点问题进行审理，从而保障当事人辩论权，避免突袭裁判。经过审理后，原告如变更诉讼请求，法院应当允许并视情况决定是否需要重新指定举证期限。最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》(下)，人民法院出版社2020年版，第502页。与原《民事证据规定》第35条相比，新《民事证据规定》第53条作了如下四点改变：
首先，立法目的发生了改变。关于原《民事证据规定》第35条的立法目的，从当时司法解释制定者对该条的相关解读中，可以概括为充分保护当事人实体权利、减少当事人的讼累、提高诉讼效率、促进纠纷的一次性解决，其中最核心的目的是促进纠纷的一次性解决。参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第203页。而新《民事证据规定》第53条在继续坚持保障当事人合法权益、最大限度节约司法资源的基础上，更加强调防止法院的突袭性裁判。最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》(下)，人民法院出版社2020年版，第502页;另参见郑学林、刘敏、宋春雨、潘华明：《关于新〈民事证据规定〉理解和适用的若干问题》，载《人民法院报》2020年3月26日，第5版。立法目的的调整应当成为理解与适用第53条的重要依据与出发点。
其次，告知变更诉讼请求的释明从法院的义务转变为法院的自由裁量。当法院认定的法律关系性质与当事人的主张不一致时，原《民事证据规定》第35条的核心是法院应当告知当事人变更诉讼请求，即前述情况下，告知变更诉讼请求成为法院必须履行的义务;而新《民事证据规定》第53条则直接取消了告知变更诉讼请求的义务性规定。不过，如果依据法院认定的法律关系性质可能引发诉讼请求的变更，也可向当事人告知变更诉讼请求。即是否告知变更诉讼请求，由法院根据案件审理情况自由裁量，而非必须履行的义务。
再次，当法院认定的法律关系性质与当事人的主张不一致时，法院的处理方式发生重大改变。前述情况下，原《民事证据规定》第35条要求法院应当告知当事人变更诉讼请求，但告知变更诉讼请求前是否要向当事人告知其所认定的法律关系性质?对此，该条未予明确。按照该条的规定，只有在法院的认定与当事人的主张不一致时，才有告知当事人变更诉讼请求的现实需要，故向当事人告知法院的认定似应成为告知变更诉讼请求的前提。在审判实务中，当法院所认定的法律关系性质不同于当事人的主张时，并非所有的案件均涉及诉讼请求的变更，故原《民事证据规定》要求法院应当告知当事人变更诉讼请求与审判实务一定程度上存在背离。有学者很敏锐地观察到上述矛盾情况，将第35条第1款的实务适用分为“法律关系性质变更必要说”与“诉讼请求变更必要说”两种类型，并指出二者要件不同，处理方式各异。参见曹云吉：《释明权行使的要件及效果论》，载《当代法学》2016年第6期。不过，司法解释的制定者将该条定位于法院告知当事人变更诉讼请求，而就是否要向当事人告知其所认定的法律关系性质以及如何告知语焉不详。对于如何告知以及告知的程度，从当时民事证据规定制定者的解读中可见，立法之初即存在争论，故该条款对此没有明确规定，而是允许各地法院继续探索。参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第206页。 相应地，学界也认为该条系变更诉讼请求的释明。任重：《释明变更诉讼请求的标准》，载《法学研究》2019年第4期。但新《民事证据规定》第53条则对此进行了重大调整，即当事人主张的法律关系性质与法院认定不一致时，不再要求法院必须释明变更诉讼请求，而是要将法院认定的法律关系性质作为焦点问题审理、通过审理焦点问题的方式，使当事人对法律关系性质有充分发表意见的机会。最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》(下)，人民法院出版社2020年版，第502页。 虽然第53条亦未明确法院是否应主动告知其所认定的法律关系性质，但来自最高人民法院的权威解读认为，在归纳焦点问题时，人民法院认为有必要的，对于当事人未主张的法律关系性质，也应当进行释明，以促使当事人能够充分、完整、全面地发表意见。郑学林、宋春雨：《新民事证据规定理解与适用若干问题》，载《法律适用》2020年第13期。可见，在当事人主张的法律关系性质与法院的认定不一致时，第53条从原来的应当告知当事人变更诉讼请求转变为向当事人释明法院所认定的法律关系性质，并将其列为审理焦点，给予当事人就此发表意见的机会。前述情况下，即使法院根据案件审理的需要提示当事人變更诉讼请求，也只是该条的副产品，而非直接目的。
最后，法院违反规定的法律后果发生了重大变化。按照原《民事证据规定》第35条，对于当事人而言，法院告知其变更诉讼请求后，是否变更当事人有程序选择权：既可以依据法院认定的法律关系性质变更诉讼请求，也可以拒绝变更。对于法院而言，告知当事人变更诉讼请求是法院的义务，但法院违反该义务，未告知当事人变更诉讼请求应当承担何种后果，该条未作规定，实务中的做法各异。实务中，原告以该条为依据提出上诉的，主要有两种情形：一是法院未告知原告变更诉讼请求而选择直接驳回起诉或诉讼请求，原告以法院未履行释明义务为由提起上诉，但绝大多数二审裁判并未支持原告的上诉请求;二是法院直接依据自己认定的法律关系性质或者民事行为效力作出裁判，当事人以法律适用错误或判非所请为由提出上诉，对此类上诉，二审法院的做法不一。参见王占林、杨志超：《论民事诉讼中释明制度存在的问题及完善》，载《法律适用》2019年第20期。虽然新《民事证据规定》第53条亦未明示法律后果，但从司法解释制定者的解读中，仍可大致判断违反该条的法律后果。根据第53条后半部分的规定，如果法院所认定的法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的，法院无需作为焦点问题进行审理。对此，司法解释制定者给出的理由是：对于前者，虽然法院的认定与当事人的主张不一致，但由于当事人的权利并不因法院的认定受到影响，因此法院没有将之作为焦点问题审理、让当事人进行辩论的必要;对于后者，因法律关系的性质已经当事人充分辩论，没有再次审理的必要，法院可根据自己的认识对法律关系性质作出认定，并以此为基础作出裁判。最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》(下)，人民法院出版社2020年版，第503 页。 由此推知，未经当事人辩论，法院不能将其认定的与当事人主张不一致的法律关系性质作为裁判的依据，否则，即构成对第53条的违反。
综上，新《民事证据规定》第53条对原《民事证据规定》第35条的修订，从形式上看是处理方式的改变，但究其实质体现了该条核心立法目的的变迁，即从法院应当释明当事人變更诉讼请求从而促进纠纷的一次性解决，转变为法院应对其认定的法律关系性质进行释明，并赋予当事人就此发表意见的机会，以防止裁判性突袭，增强当事人对裁判结果的接纳度，实现对当事人的程序保障。从重视纠纷的一次性解决到强调对当事人的程序保障，这一变化更多地偏重对当事人作为“程序使用者”的利益考量。但在“案多人少”矛盾突出的当前，法院作为“程序运营者”，会如何适用新的规定，纠纷的一次性解决与程序保障能否得以兼顾，尚需进行实务考察。
二、新《民事证据规定》第53条的实务考察
为考察新《民事证据规定》第53条在实务中的适用状况，笔者以“新《民事证据规定》第53条”为关键词在北大法宝数据库中进行检索，截至2021年1月10日，直接引用第53条的裁判文书共计1098份。梳理上述裁判文书可见，在当事人主张的法律关系性质与法院认定不一致的前提下，虽然裁判文书均引用了第53条，但处理方式存在相当大的差异，概括起来主要有下述几种类型。
(一)法院未将法律关系的性质作为焦点审理
当法院认定的法律关系性质与当事人的主张不一致时，法院告知当事人变更诉讼请求，当事人拒绝变更的，法院驳回起诉或驳回诉讼请求。这一类型仍沿用了原《民事证据规定》第35条的处理方式。
案例1.原告与被告均主张合同有效，法院认定合同无效。经法院释明后，原告不变更诉讼请求，法院以合同无效为由判决驳回原告的诉讼请求。“经本院释明后，原告坚持其以《渔泽·温泉小镇购房合同》有效为基础提出的诉讼请求不予变更。该诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。原告可依据《渔泽·温泉小镇购房合同》无效为基础，另行解决。”参见刘永芬诉天津烜卓房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案，天津市武清区人民法院(2020)津0114民初1819号民事判决书。
依据新《民事证据规定》第53条的规定，法院在告知当事人变更诉讼请求前，应当将法院认定的法律关系性质作为焦点问题审理。但在案例1中，裁判文书未显示将当事人均未主张而法院认定的合同无效作为审理焦点。如果法院未就其认定的合同无效给予双方当事人发表意见的机会，便以此为由驳回原告的诉讼请求，实质上并不符合第53条的要求，而实务中这类裁判并不在少数。
(二)法院未释明变更诉讼请求并选择直接驳回起诉或驳回诉讼请求
当事人主张的法律关系性质与法院的认定不一致，法院将争议的法律关系性质作为焦点问题审理后，未释明变更诉讼请求，而以原告主张的法律关系错误或不成立为由，判决驳回诉讼请求或裁定驳回起诉。
案例2.原告以存在借贷关系为依据请求被告返还借款及资金占用利息，被告否认借贷关系的成立。法院经审理认定双方系合伙关系，判决驳回原告的诉讼请求，原告遂以法院未释明其变更法律关系、程序违法为由提出上诉，二审维持原判。“本案中，罗国敏主张的法律关系性质为民间借贷，而一审法院认定本案的法律关系性质应为个人合伙，且已将法律关系性质作为焦点问题进行审理。因此，依据新《民事证据规定》第53条的规定，一审法院并无向当事人进行释明的义务，罗国敏关于一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。”参见罗国敏诉王知全合伙协议纠纷上诉案，重庆市第二中级人民法院 (2020)渝02民终2758号民事判决书。
案例3.原告主张民间借贷，被告否认，一审法院认定民间借贷并判决部分支持原告的诉讼请求，被告上诉。二审法院认定合伙关系，裁定驳回原告起诉。“本院认为，袁涛主张的法律关系与本院根据案件事实作出的认定不一致，导致法律关系发生变化。本案中的债务系基于合伙关系产生，不属于民间借贷纠纷，袁涛以丁玉萍借款130000元为由提起诉讼，与案件事实不一致，原审法院径行判决有误。”参见袁涛诉丁五萍民间借贷纠纷上诉案，新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院(2020)新23民终1906号民事判决书。
当法院认定的法律关系性质不同于当事人的主张时，案例2、案例3在将所争议的法律关系性质作为焦点审理后，并未主动释明原告变更诉讼请求，而是直接以原告主张的法律关系不成立等为由驳回起诉或驳回诉讼请求。从第53条的规定看，当法院认定的法律关系性质不同于当事人的主张时，法院应将其认定的法律关系性质作为焦点问题审理，给当事人发表意见的机会，至于是否主动告知原告变更诉讼请求，则由法院根据案件的情况自由裁量，而非必须履行的义务，故法院未予释明变更诉讼请求并不构成程序瑕疵。不过，上述两个案例中，法院已就其认定的法律关系性质通过作为焦点进行审理的方式，给予了双方发表意见的机会，其后如没有变更诉讼请求的必要，法院在当事人诉讼请求范围内依据法院的认定直接作出最终的判决，而非驳回起诉或驳回诉讼请求，似更符合第53条的要求。
(三)法院根据其认定的法律关系性质作出支持原告诉讼请求的判决
当事人主张的法律关系性质与法院的认定不一致，法院将法律关系性质作为焦点问题审理后，根据法院的认定作出支持或部分支持原告诉讼请求的实体判决。至于法院是否释明原告变更诉讼请求，判决显示有的释明变更、有的并未释明变更。
案例4.原告主张债务转移，被告否认。法院认定债的加入，并以债的加入为依据作出判决，总体上支持了原告的诉讼请求。“新《民事证据规定》第53条取消了人民法院应主动履行释明义务的规定，但该部分修改，并不意味着两者不一致的情况下需要裁决驳回原告的诉讼请求，法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理，并就当事人主张的法律关系的性质进行实体审理并作出判断，在此判断基础上以实体审理形式对当事人的诉讼请求进行裁决。本案中，原告虽主张双方为债务转移合同纠纷，本院认为应为债的加入，被告应承担债务清偿义务，故判决被告还款。”参见闫军、李雪花诉陈小林债务转移合同纠纷案，河南省南阳市宛城区人民法院(2020)豫1302民初1318号民事判决书。
案例5.原告请求解除与被告的《资产转让协议》、被告还款并支付违约金，被告主张继续履行。法院认为《资产转让协议》无效，向当事人释明并组织二次开庭，原告拒绝变更诉讼请求，法院以《资产转让协议》无效为依据，判决被告还款。“在本案中，本院根据案件事实认定《资产转让协议》无效，已将该《资产转让协议》的效力作为焦点问题由当事人充分发表辩论意见，各方当事人均坚持该《资产转让协议》有效，原告拒绝变更诉讼请求，本院根据案件事实认定《资产转让协议》无效，并以此为基础进行裁判符合法律规定。”参见祥云裕龙扶贫劳务派遣有限公司诉祥云县隆黔矿业有限公司、曾鸣买卖合同纠纷案，云南省大理白族自治州中级人民法院(2020)云29民初228号民事判决书。
当法院认定的法律关系性质与当事人的主张不同时，案例4与案例5的法院并未选择驳回起诉或驳回诉讼请求，而是依据法院认定的法律关系性质或民事行为效力作出全部或部分支持原告诉讼请求的实体判决。这种处理方式在适用第53条的裁判中亦占有相当的比例，也构成了适用第53条的典型场景。
前述案例中，法院能够以自己对合同性质与合同效力的认定为依据作出支持原告诉讼请求的判决，存在以下两个前提：一是法院将其认定的不同于当事人主张的法律关系性质与民事行为效力作为焦点问题进行审理，给予双方当事人发表意见的机会;二是法院最终的判决在原告诉讼请求的范围内。案例4中虽然法院认定债的加入而非原告主张的债的转移为原告的请求权基础，但最终的判决支持了原告的诉讼请求。案例5中法院以合同无效为依据判决被告还款，也并未超出原告诉讼请求的范围。而前述情况下是否告知原告变更诉讼请求实务做法不一，但即使原告拒绝变更，法院仍选择依自己的认定作出最终的实体判决。
(四)法院依据自己的认定将导致诉讼请求变更但当事人拒绝变更时的处理
当法院认定的法律关系性质与当事人的主张不一致，法院作为焦点审理后，依据自己的认定将导致诉讼请求本身发生变更，法院告知原告变更诉讼请求遭拒的，实践中做驳回起诉或驳回诉讼请求处理。
案例6.原告主张不当得利，一审判决支持，被告上诉。二审认定系民间借贷，并将民间借贷与不当得利作为焦点问题进行审理，经法院释明后，原告不变更诉讼请求，二审裁定撤销原判，驳回原告的起诉。“原告诉讼主张的法律關系性质与本院查明的不一致，原告可以变更诉讼请求，因原告坚持原来的法律关系，不同意变更诉讼请求，本院无法对于双方之间多笔往来进行审理，本院亦不能代替当事人对其未主张的法律关系进行裁判，故应当驳回原告的起诉。原告可针对双方之间存在的真实法律关系另行主张权利。”参见周花诉钟小华不当得利纠纷上诉案，吉林省白山市中级人民法院(2020)吉06民终708号民事判决书。
案例6中，二审法院依据新《民事证据规定》第53条，组织双方当事人围绕法院认定的民间借贷与原告主张的不当得利进行了辩论，其后再向原告释明变更诉讼请求，但原告拒绝变更。因双方争议较大，且涉及到新证据的提出，二审法院若依据自己认定的民间借贷作出判决，可能超出原告诉讼请求的范围，故裁定驳回起诉并告知原告可另行起诉。
(五)法院判决支持原告变更后的诉讼请求
当事人主张的法律关系性质与法院的认定不一致，法院将法律关系性质作为焦点问题审理并释明变更诉讼请求。原告变更诉讼请求，法院支持了原告的诉讼请求。
案例7.一审原告主张解除合伙关系并返还投资款，被告对合伙关系无异议但拒绝返款。一审法院认定双方系转让协议纠纷，后原告将解除合伙关系变更为解除转让协议，获得了法院的支持。被告以法院告知原告变更诉讼请求属程序违法等为由提出上诉，二审驳回上诉，维持原判。“一审法院在张红英诉请不明的情况下将转让协议的性质、效力及合伙关系是否存在等问题列为焦点问题并无不当，张红英在庭审过程中进一步明确诉讼请求第一项解除合伙关系为解除转让协议符合法律规定，本院对赵传如关于一审程序违法的主张不予支持。”参见张红英诉赵传如合同纠纷上诉案，山东省德州市中级人民法院(2020)鲁14民终3731号民事判决书。
上述类型与原《民事证据规定》第35条的实务适用大致相同，但与第35条不同的是，当法院认定的法律关系性质不同于当事人的主张时，新《民事证据规定》第53条要求法院应将该法律关系性质作为焦点问题进行审理，经双方当事人辩论后，再根据案件情况决定是否释明原告变更诉讼请求。因此，尽管案例7中被告主张法院释明原告变更诉讼请求属程序违法，但因在一审中已经给予被告就法院认定的转让协议发表意见的机会，程序保障已经得到满足。反之，如果未经当事人辩论，而在裁判中直接以法院认定的转让协议为依据作出裁判，则构成了对第53条的违反。在给予当事人辩论机会的基础上，法院就诉讼请求的变更所做的释明，不仅不违反法律规定，反而有利于纠纷的一次性解决。
(六)强调法院已将当事人主张的法律关系作为焦点问题审理
诉讼过程中，法院对一方当事人所主张的法律关系予以认定，也在判决中引用了新《民事证据规定》第53条，以强调法院已将当事人主张的法律关系作为焦点问题进行审理。
案例8.原告将工程转包后未付清劳动报酬，二被告申请劳动仲裁得到支持后，原告起诉，以双方不存在劳动关系为由请求不予支付劳动报酬。一审法院支持了原告的诉讼请求，二被告上诉，二审法院审理时亦引用了53条。“一审中将和福顺公司与刘成、樊振乾之间是否存在劳动关系作为争议焦点进行了审理，且经过刘成、樊振乾的充分辩论，一审法院认定刘成、樊振乾与和福顺之间不存在劳动关系并无不当，本院予以支持。”参见新疆和福顺建设工程有限责任公司诉刘成、樊振乾劳动争议纠纷上诉案，新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院(2020)新31民终1345号民事判决书。
新《民事证据规定》第53条适用的前提是法院认定的法律关系性质不同于当事人的主张，而上述案例中法院认定劳动关系不成立系支持了原告的主张，故无需适用第53条。但二审法院为了强调一审法院已将是否存在劳动关系作为本案争议焦点，已经过充分审理并给予被告主张举证以及辩论的机会，也引用了第53条的规定，以此说明一审判决的正当性。
综观上述六种适用类型，在类型一中，法院未将法律关系的性质作为焦点问题进行审理，明显违反了新《民事证据规定》第53条;类型六中不存在当事人主张与法院认定不一致的情形，无需适用第53条;类型四中依据法院认定的法律关系性质涉及诉讼请求本身的变化，但当事人拒绝变更，法院只能选择驳回;类型五则是相对理想的形态，法院将法律关系性质作为焦点问题审理后，释明当事人变更诉讼请求，原告变更诉讼请求后，法院支持了原告的诉讼请求，从而在为当事人提供程序保障的同时，实现了纠纷的一次性解决。更值得关注的是第二种和第三种类型。第二种类型法院将争议的法律关系性质作为焦点问题审理后，直接以原告主张的法律关系不成立为由驳回诉讼请求或驳回起诉，既未直接依据法院的认定在原告诉讼请求范围内作出实体判决，也未在有变更诉讼请求的必要时告知变更诉讼请求，呈现出相对消极的司法态度。第三种类型中法院将争议的法律关系性质作为焦点问题审理后，依据其认定的法律关系性质在原告的诉讼请求范围内作出支持原告诉讼请求的判决，实现了程序保障与谋求纠纷一次性解决的双重目的。
三、新《民事证据规定》第53条的适用评析
考察新《民事证据规定》第53条在审判实务中的适用，尽管因个案情况不一，适用情形多样，处理方式多元，但亦能从中归纳出审判实务适用第53条的如下共性问题。
(一)法院是否应向当事人明确告知其所认定的法律关系性质
当法院认定的法律关系性质与当事人的主张不一致时，虽然绝大多数案件均在裁判中引用新《民事证据规定》第53条，表明法院对争议的法律关系性质作为焦点问题进行了审理，但法院是否就其所认定的法律关系性质向当事人进行明确的告知，司法解释未规定，审判实务亦未统一。相关裁判显示，有当事人就以判决变更了原告的基础法律关系，剥夺了当事人对变更后的法律关系的辩论权为由提出上诉。
笔者认为，虽然第53条未明文要求，但既然法院应将其认定的法律关系性质作为焦点问题审理，在此之前法院告知其认定的不同于当事人主张的法律关系性质则应理解为题中应有之义。实际上，即便是适用原《民事证据规定》时期，法院在诉讼过程中明确告知当事人对法律关系性质的认识并促使当事人变更诉讼请求亦是较为普遍的做法。任重：《法律释明与法律观点释明之辨》，载《国家检察官学院学报》2020年第6期。因此，基于文义解释和为当事人提供程序保障的需要出發，法院应当向当事人明确告知其所认定的不同于当事人主张的法律关系性质，在此基础上，将该法律关系性质作为焦点问题进行审理，以赋予双方当事人就此充分发表意见的机会，避免突袭性裁判。例如，原告主张合同有效，被告对合同有效无争议，而法院认为合同无效，此时法院仅表明合同效力是本案的焦点问题是不够的，应明确告知合同是否存在无效的可能，并要求当事人就此发表意见。 前述法院就其认定的法律关系性质向当事人的告知义务与其后作为焦点进行审理，构成了第53条对法院的核心要求。
(二)法院是否释明变更诉讼请求
当法院认定的法律关系性质与当事人的主张不一致时，第53条取消了法院应当释明变更诉讼请求的义务性规定，而将是否释明赋予法院自由裁量。前述裁判显示，在将争议的法律关系性质作为焦点问题审理，给予双方当事人辩论的机会后，是否向当事人释明变更诉讼请求，各地法院做法不一，即便是同类情况，有的选择释明，而有的未予释明。
如前所述，第53条的核心要求是法院应向当事人告知其所认定的法律关系性质，并将该法律关系性质作为焦点问题审理，给当事人辩论的机会。至于其后法院是否释明原告变更诉讼请求取决于案件审理的需要。实际上，是否释明当事人变更诉讼请求并不仅限于法院认定的法律关系性质与当事人的主张不一致，即便是法院认可当事人主张的法律关系，某些情况下仍然存在释明变更诉讼请求的必要。法律关系性质的变化并不必然引起诉讼请求的变更，在这方面，即便是适用原《民事证据规定》期间，最高人民法院已通过相关裁判加以明确。参见许尚龙等诉何健等股权转让纠纷上诉案，最高人民法院(2013)民二终字第52号民事判决书。该案中，原告请求法院判令被告支付违约金，法院认定当事人之间的法律关系为股权转让而非当事人主张的股权置换。最高人民法院认为，不同的法律关系只是违约金请求的理由，而非诉讼请求本身，法院未告知变更诉讼请求而直接以自己的认定作出裁判并不违反法律的规定。因此，如果法院所认定的不同于当事人主张的法律关系性质仅涉及诉讼请求理由的变化而非诉讼请求本身，实际上法院并无告知当事人变更诉讼请求的必要。不过，由于理论上对诉讼标的的识别标准存在争议关于诉讼标的的识别标准，理论上存在旧诉讼标的与新诉讼标的识别标准的争议。旧诉讼标的理论下，即便诉讼请求本身没有变化，只要基础法律关系性质等发生变更即构成诉的变更;而根据新诉讼标的理论，在基于同一事实的前提下，如果诉讼请求本身没有变化，只是诉讼请求所依据的法律关系性质等的变更，仅仅是攻击防御方法的变化，而攻击防御方法的变化，并不会引起诉的变更。关于诉讼标的识别标准的争议，参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2013年版，第22-40页。，上述裁判文书显示，审判实践中的做法存在很大差异，部分案例中虽然诉讼请求未发生变化，法院就基础法律关系的认定与当事人的主张不一致时，即便是给予当事人发表意见的机会后，仍选择主动告知当事人可变更诉讼请求。这里的变更实质上并不涉及诉讼请求本身的变化，只是诉讼请求理由的变化。因新《民事证据规定》第53条并未要求法院应当释明变更诉讼请求，故前述情况下，法院释明与否确属法院的自由裁量，法院不予释明并不构成程序瑕疵。不过，如果法院认定的法律关系性质将导致诉讼请求本身可能发生变更这里的诉讼请求的变更，包括诉讼请求数额的增加、诉讼请求的种类调整或增加等情形。，在原告未主动申请变更诉讼请求时，法院应予释明，促使当事人变更诉讼请求，以实现保护当事人合法权益、最大限度节约司法资源以及促进人民法院依法审判的有机结合。最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》(下)，人民法院出版社2020年版，第502页。
(三)法院认定的法律关系性质不同于当事人主张的处理结果
实务调研显示，当法院认定的法律关系性质与当事人的主张不一致，法院将争议的法律关系性质作为焦点进行审理后，若原告并未变更诉讼请求这里的原告未予变更诉讼请求，包括原告未主动申请变更、法院释明后原告拒绝变更以及法院未主动释明原告变更等情形。，最终的处理有三种方式，即驳回起诉、驳回诉讼请求、依法院认定的法律关系性质作出实体判决。比较三种处理方式，前两种做法仅关注了对当事人的程序保障，第三种做法则可在赋予当事人辩论机会的前提下，实现纠纷的一次性解决。梳理前述适用第53条的裁判文书可以发现，在新《民事证据规定》实施之初，多数裁判受原《民事证据规定》第35条的影响，采取前两种处理方式，即以原告主张的基础法律关系不成立等为由，判决驳回诉讼请求或裁定驳回起诉，有的还在裁判中同时告知当事人可依据其他基础法律关系另行主张权利。其后，实务做法发生了明显的变化，在赋予当事人就法院认定的法律关系性质发表意见的机会后，直接依据法院的认定判决全部或部分支持原告诉讼请求的裁判文书的数量呈不断上升趋势。即便是原《民事证据规定》实施期间，此类裁判亦占相当比例。2002年-2006年上海市高级人民法院对上海法院原《民事证据规定》第35条实施情况调查数据显示，对当事人不愿变更诉讼请求情形的后续处理，40%的法官会以判决形式驳回诉讼请求;12%的法官会以裁定形式驳回起诉;25%的法官会依职权按法院的认定作出财产处理。参见邹碧华、俞秋玮：《关于民事诉讼证据规定的实证研究——以上海法院民商审判实践现状为研究对象》，载奚晓明主编：《民商事审判指导》2008年第2辑，人民法院出版社2008年版，第237页。实际上，第三种处理方案更加符合新《民事证据规定》第53条的立法目的。
当法院认定的法律关系性质与当事人的主张不一致时，原《民事证据规定》第35条只要求法院应当释明变更诉讼请求，若原告拒绝变更，法院未赋予当事人发表意见的机会，就直接依据自己的认定作出实体判决，实质上剥夺了当事人的辩论权，属程序违法，故只能选择驳回起诉或驳回诉讼请求。华润置地(北京)股份有限公司诉北京新中实经济发展有限责任公司、河南中实(集团)有限公司房地产项目权益纠纷上诉案，最高人民法院(2004)民一终字第107号民事裁定书。但新《民事证据规定》第53条通过将法院认定的法律关系性质作为焦点问题审理的方式，已经弥补了上述程序保障的缺失。在此前提下，法院直接依据自己的认定，在原告诉讼请求范围内作出实体判决便具有了正当性。
当然，前述直接作出实体判决的处理方式须具备一定的前提条件，包括当事人主张的法律关系与法院认定的法律关系虽性质有别，但均基于同一基础事实，通常亦无新证据提出，且诉讼请求本身没有变化。如果依据法院的认定会导致诉讼请求本身可能发生变更、需要提供新证据以及双方争议较大等，在原告拒绝变更诉讼请求时，法院不宜直接作出实体判决，而应选择驳回起诉或驳回诉讼请求，并告知当事人可另行起诉。
四、新《民事证据规定》第53条的定位与适用
(一)程序保障下新《民事证据规定》第53条的定位
关于原《民事证据规定》第35条第1款，通说将其定位于法院变更诉讼请求的释明，但新《民事证据规定》第53条已然发生了根本性的变化。至目前为止，虽然引用第53条的部分裁判也涉及到法院主动告知当事人变更诉讼请求，但是否告知取决于案件审理的需要，由法院自由裁量。在此前提下，如果仍将第53条定位于有关变更诉讼请求的释明，并不符合该条的立法目的，第53条实质上属于法院对法律观点的释明。
民事审判的最终目标是作出实体裁判，而法院在实体裁判中需认定事实、适用法律，法律关系性质与民事行为效力的认定属于法律适用问题。在民事诉讼中，受“法院知法”原则关于“法院知法”原则产生的背景与根据，参见段文波：《德国法律适用突袭之对策与启示》，载《法律科学》2011年第6期。的影响，关于事实的裁判资料的提出乃当事人的责任，但是关于法律的适用则是法院的责任。[日]伊藤真：《民事诉讼法》，曹云吉译，北京大学出版社2019年版，第212页。据此，法院裁判所认定的事实必须由当事人提出，否则就违反了辩论原则，而法院适用法律则不受当事人主张的限制，可以在当事人主张的法律观点之外依据法院自己的判断作出裁判。然而法律适用与事实主张密不可分，法律观点的不同会影响当事人的攻击防御方法，而且法院关于法律适用的判断也并非在任何情况下都是准确与适当的。为了防止突袭性裁判，为当事人参与法律适用提供程序保障，如果法院拟以当事人未主张或者没有经过充分辩论的法律观点作为裁判的依据时，法院应当向当事人释明，给当事人就此充分表达意见的机会，之后才能够依据法院认定的法律观点作出裁判，这便是法院的法律观点释明义务，在大陆法系被称为法律观点指出义务。关于法律观点指出义务的溯源，参见熊跃敏：《民事诉讼中法院的法律观点指出义务》，载《中国法学》2008年第4期。这里的法律观点，系指法院以当事人所主张的事实、证据为基础而形成的法律评价。从范围上看，它涵盖法律的解释与适用、判例的适用与变更、作为请求权基础的法律构成要件以及证明责任分配与证据评价的运用等。姜世明：《民事程序法之发展与宪法原则》，台湾元照出版公司2003年版，第104页。按照法律观点指出义务的要求，在诉讼中，法院欲将当事人没有提出的法律观点作为裁判的基础时，应当预先向当事人开示，给予当事人发表意见的机会，否则不得作为裁判的依据。法律观点指出义务于《德国民事诉讼法》中有明确的规定2001年修订的《德国民事诉讼法》第139条第2款规定：“对于当事人明显忽略或认为不重要的观点，除附随债权外，法院仅在就此予以指出并赋予当事人表明意见的机会后，始得作为裁判的基础。法院所持观点不同于双方当事人时亦同。” 参见[日]勒使川原、和彦：《关于2001-2002德国民事诉讼法改革》，载《早稻田法学》2002年第3期。;法国修改后的《民事诉讼法》亦有近似的表达《法国新民事诉讼法典》第16條规定： “法官事先未提请诸当事人陈述意见，不得以其依职权提出的法律上的理由作为裁判决定之根据。”《法国新民事诉讼法典》：罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第7页。;日本的审判实务也认可将有关法院释明的规定作扩大解释下的法律观点指出义务。《日本民事诉讼法》第149条第1款规定：“审判长为了明了诉讼关系，在口头辩论的期日或者期日之外，就有关事实上及法律上的事项对当事人进行发问，并且催促其进行证明。” 审判实务以此为依据亦认可法院的法律观点指出义务。参见[日]德田和幸：《辩论主义与民事诉讼法》，载《法学教室》1999年第4期。
在民事审判中，法院对法律观点的释明是基于程序保障的要求，重在防止法律适用方面的突袭性裁判。参见[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》(上)，有斐阁2011年版，第27页。转引自曹云吉：《释明权行使的要件及效果论》，载《当代法学》2016年第6期。如果法院在诉讼中未适度释明、告知以保障当事人对法律适用陈述意见的机会，以致该裁判所依据的法律观点不能被当事人合理预期即构成法律适用的突袭，它包括请求权基础的突袭、证明责任分配的突袭、证据评价的突袭以及程序事项的突袭等。 姜世明：《法律性突袭裁判之研究》，载《万国法律》2000年第6期。
新《民事证据规定》第53条的核心目的就是防止法院有关请求权基础层面的法律适用的突袭性裁判。从文义解释与目的解释两个维度进行定位，应将第53条定位于法院的法律观点释明义务。
(二)新《民事证据规定》第53条的适用
新《民事证据规定》第53条规定了法院的法律观点释明义务，目的在于防止有关法律适用的突袭性裁判，为当事人提供程序保障，在此基础上，兼顾纠纷的一次性解决。关于新《民事证据规定》第53条的适用，似应关注以下问题：
其一，法院释明法律观点的前提。根据第53条的规定，在诉讼中，当事人主张的法律关系性质与法院根据案件事实的认定不一致，且该法律关系性质直接影响裁判理由及结果，是法院履行法律观点释明义务的前提。除此之外，还应对第53条的适用前提作扩大解释，即法院认定的法律关系性质虽在当事人的主张中有所提及，但因当事人明显忽略或认为不重要，并未就此展开充分辩论。此时，法院亦应向当事人释明，给予当事人就该法律关系性质表达意见的机会。具体到审判实务中，对于一方当事人所主张的法律关系，法院拟于裁判中认定的，如果对方当事人因明显忽略或认为不重要而未充分发表意见，法院可依据第53条，提示当事人就该法律关系进行充分的辩论。
其二，法院释明法律观点的具体做法。当法院认定的法律关系性质与当事人的主张不一致时，法院应履行法律观点的释明义务。具体做法是，法院应向当事人明确告知其所认定的法律关系性质，并将该法律关系性质作为焦点问题进行审理，给予双方当事人就此进行充分辩论、发表意见的机会。
其三，法院释明法律观点后的裁判。当法院认定的法律关系性质与当事人的主张不一致时，在法院明确告知其所认定的法律关系性质，并赋予当事人就此发表意见的机会后，可直接依据法院的认定，在原告诉讼请求的范围内作出全部或部分支持原告诉讼请求的实体判决。如果依照法院认定的法律关系性质作出裁判可能涉及原告诉讼请求本身的变更，可提示原告变更诉讼请求。若原告不予变更，法院可根据案件情况，判决驳回诉讼请求或裁定驳回起诉。审判实践中，当原告拒绝变更诉讼请求，法院是驳回起诉或诉讼请求，还是直接依据法院的认定作出实体判决，需要结合审判实务，从理论上进一步深入研讨。今后对53条的适用，似应重点考察何种情况下当法院认定的法律关系性质与当事人的主张不一致时，在给予当事人充分发表意见的机会后，可直接依据自己的认定作出最终的实体判决，而非驳回起诉或驳回诉讼请求。
其四，违反法律观点释明义务的法律后果。当法院认定的法律关系性质与当事人的主张不一致，如果法院未向当事人明确告知，且亦未给予双方当事人发表意见的机会，就以法院自己的认定为依据作出最终的实体判决，则构成对第53条的违反，当事人可以剥夺辩论权、程序违法为由提起上诉。《民事诉讼法》第200条第9项“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利”系当事人申请再审的法定事由。但其也可以作为当事人提起上诉的事由。在一审程序中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与法院的认定不一致，如果法院未给予双方当事人发表意见的机会，就将自己的认定作为裁判的依据，应视为违反法定程序，剥夺当事人辩论权利，当事人可以此为由提出上诉。 判决生效后，当事人也可以此为由申请再审。
结 语
新《民事证据规定》第53条虽涉及举证期限的变更而被作为证据制度予以规范，但其功能远远超越证据制度。由第53条所彰显的法律观点释明义务系法院释明的重要组成部分，属于法院的实质性诉讼指挥的范畴，其适用的范围贯穿于民事审判的全过程。第53条对于确保当事人参与法律适用的机会，提升当事人的程序主体地位，防止法院的突袭性裁判，促进纠纷的一次性解决意义重大，应当将其规定在民事诉讼法典第一审程序中。
《从变更诉讼请求的释明到法律观点的释明》
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文章名称： 从变更诉讼请求的释明到法律观点的释明
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