犯罪化语境下的轻罪治理

　　[摘 要]新时代背景下，《刑法修正案(十一)》继续坚持积极的刑法观，进一步增设新的罪名，扩大犯罪圈。我国犯罪呈现出恶性犯罪数量和比例逐渐下降，轻微犯罪数量和比例逐步上升的态势。当前，犯罪分层意识淡薄、轻重犯罪杂糅的状态导致犯罪治理效果不明显，监禁刑比例过高，与犯罪样态分布及犯罪矫正要求不符，犯罪统计制度阙如使得难以全面、客观了解犯罪的状况及内部具体构成。对于轻罪的治理，应当借鉴犯罪分层制度，实现刑法上轻重犯罪分离;进一步提高非监禁刑适用率，实现犯罪化与轻刑化的正相关;建立犯罪统计制度，确定犯罪统计制度制定的主体、内容、程序等事项;建立轻微犯罪记录封存制度，消除刑法参与社会治理的制度性障碍。

　　[关键词]新时代;轻微犯罪;非监禁率;犯罪分离;犯罪治理

　　[中图分类号]D924.1

　　[文献标志码]A [文章编号] 1672-4917(2021)02-0020-10

　　《江淮法治》适应形势任务需要，积极推进机构基础设施。 在健全机构工作机制、改善干部结构的新政协朋友、建立政协书画院和文史工人联谊的全市率先建立政协网站和政协局域网，编辑实现文件网上传输的委员联络手册， 建立了政协委员网上的邮箱，便于委员之间的联系，进一步加强了各新闻媒体与委员提议政治、为反映社会民意开辟了便利快捷的渠道的联系。

　　进入新时代，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。人们对法秩序的要求越来越高，由原来对生命、健康、财产安全的渴望开始逐渐转向对生活质量、居住环境、社会秩序等方面的更高需求。为了满足人民对美好生活的向往和期待，刑法保护的范围日益扩大。而由于我国犯罪圈狭小，犯罪化不足，导致很多有危害性的行为难以纳入刑法治理的范围。因此，近年来，我国在刑法立法方面，逐渐转向积极的刑法观，一是将原来一些不被视为犯罪的行为刑法化，扩大犯罪圈;二是处罚的早期化，将部分结果犯改为危险犯。这样，既拓宽了处罚领域，也在一定程度上转变了法益观(重视行为的抽象危险，不再追求发生实际侵害的“结果导向”)。[1]为了契合新时代社会治理的需要，《刑法修正案(十一)》通过降低刑事责任年龄，增设新的轻微犯罪罪名，修改一些犯罪的构成要件进而降低犯罪门槛等方式，推进犯罪化的实现。在新时代背景下，我国的犯罪结构呈现出明显变化，即轻(微)罪案件比例不断上升，重罪案件比例不断下降。与此相适应，国家对犯罪的治理理念和治理方式应当及时作出必要的回应和调整，以期适应新时代刑事治理的要求，推进国家治理体系和治理能力现代化。

　　一、新时代轻罪呈现的态势

　　(一)轻罪的犯罪圈持续扩大

　　我国社会主要矛盾的转变和刑法“小而重”的立法现状，要求刑法立法必须由消极刑法观转向积极主义刑法观，从报应转向积极的一般预防。[2]为实现新时代人民群众对美好生活的需要，积极谨慎应是新时代刑法发展的基本立场。[3]尽管刑法理论界对于犯罪化这一现象尚有不同的观点，但我国刑法立法坚持积极刑法已是一个客观事实，“试图以各种理由阻止犯罪化进程的观点，就明显不合时宜，不可能被立法机关采纳”[4]。当然，犯罪化不是为了迎合民众情绪、回应舆论关切的冲动性、应对性立法，而是立足于社会发展的现实和需要，科学性、审慎性立法。当前，我国的犯罪化主要体现为轻罪的犯罪化，即通过立法增设新的罪名推动刑事法網向“严而不厉”的方向迈进。如果以最高刑三年以下有期徒刑为界，区分轻罪和重罪，可以发现，增设新的轻罪是刑法修改的一个重要趋势，尽管《刑法修正案(十一)》对现有的部分犯罪加重了法定刑，但《刑法修正案(十一)》同时增设了妨害安全驾驶罪、危险作业罪、高空抛物罪等最高刑为一年有期徒刑的典型轻罪。

　　对于《刑法修正案(十一)》继续坚持增设轻罪名、扩大犯罪圈的立法导向，理论界有不同认识。有观点认为，《刑法修正案(十一)》贯彻了习近平法治思想，通过新设罪名，坚持以人民为中心的价值导向，落实国家总体安全观和贯彻宽严相济刑事政策的立法精神。[5]《刑法修正案(十一)》积极回应社会关切，体现出新时代赋予刑事立法的使命和刑事立法新的历史特点。[6]但也有相反观点认为，《刑法修正案(十一)》的积极预防性刑法观值得反思，刑法应避免成为单纯的社会控制手段，应当重返以自由和人权为核心的刑法，防止积极预防性刑法观演变为激进式刑法观。[7]应坚持刑法对社会治理干预的适度化，尽可能减少“轻罪立法”，避免“现象立法”，以杜绝“情绪性立法”的发生。[8]笔者认为，对于立法的轻罪化，应当看现实中这类矛盾是否突出，该行为所侵害的社会利益是否值得刑法保护;同时，考证轻罪化后涉该罪名的刑事案件在司法实践中的数量和比例。轻罪化在我国刑法立法中呈现逐渐推进的过程，在司法实践中表现为轻罪比例日益扩大。立法方面，自《刑法修正案(八)》增设危险驾驶罪后，《刑法修正案(九)》修改了危险驾驶罪的构成要件，扩大了危险驾驶罪的适用范围，同时还增设了代替考试罪这一轻罪，《刑法修正案(十一)》在此基础上继续增设三个轻罪。可见，轻罪化是我国晚近刑法立法一个重要方向，这表明刑法参与社会治理的程度日益提高，深层次反映出刑法保护的法益重心的变迁，《刑法修正案(十一)》继续增设轻罪是契合社会发展所需的正常之举。在司法方面，自危险驾驶罪增设以后，该罪的立案数量和在刑事案件中的比例就在不断上升。2019年、2020年，在全国法院一审审理的刑事案件中，作为轻罪的危险驾驶罪占比最高，而作为典型恶性犯罪的故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪的比例不断下降，可见，危险驾驶特别是醉酒型的危险驾驶在实践中作为常见多发的一类案件，应当成为犯罪治理的重点之一。此外，重罪比例的下降和轻罪比例的上升表明国家对社会的治理已初见成效。由此可见，立法和司法的轻罪化具有内在的统一性与和谐性，是由社会发展阶段所决定的。另外，犯罪化并不必然违背谦抑性原则，压缩公民的自由，相反，是为了更有效保护公民的自由和不断向善的社会秩序，且能够有效限制警察权，提升司法权，更好地实现良法善治。[9]《刑法修正案(十一)》增设轻罪是时代所需，轻罪化的趋势还将继续。

　　(二)刑事案件立案数量由增而减

　　公安机关的刑事案件立案数量基本反映了我国犯罪的总体变化趋势，笔者搜集了1997年刑法颁行以来公安机关历年刑事案件的立案数量和治安案件的发现受理数量，力图通过这些统计数据探索我国犯罪现象的量的规律性[10]，具体数据见下表1。

　　从表1数据可以发现，1997年刑法颁布后至2015年，我国刑事案件的立案数总体上持续增加，从1997年的1 613 629起到2015年的

　　7 174 037起，增加了4.45倍。单纯从立案数量上看，犯罪治理的压力不容乐观，但刑事案件的立案数量的多少并不必然与治安状况的好坏画等号，我国刑事案件持续增加的一个重要原因和我国的犯罪化密切相关。1997年刑法颁行以来，我国通过立法和司法的犯罪化导致犯罪圈进一步扩大，刑事案件的数量进一步增多。这说明刑法参与社会治理的程度在加深，符合当前刑法发展的国际潮流和国内社会发展现实，不应因为刑事案件数量的增加就认为我国社会治安状况持续恶化，而应当深入分析刑事案件的具体类型以及各类型犯罪在犯罪总数中的比例，下文再对此展开论述。

　　新的变化值得注意，2016年至2019年，治安案件发现受理的数量和刑事案件立案数量连续4年呈现出双降的态势，在犯罪圈逐步扩大的时代背景下，双降趋势的出现，反映了公民法规范意识的提高，犯罪治理体系和治理能力的成果初步显现，也说明犯罪化的推进并不必然导致犯罪数量的激增，但这种新的变化能否持续，还需要持续分析未来几年的犯罪数据。

　　(三)轻微犯罪比率持续升高

　　刑事案件的立案数量仅从一个方面反映了犯罪的变化，欲深刻了解犯罪的具体结构和发展态势，还应分析轻罪、重罪等不同犯罪类型的比率。对于轻罪和重罪的分界线，理论界历来存在争议，有五年说、三年说、一年说等不同主张。根据官方公布的全国法院审理刑事案件被告人判决生效的数据，2002年至2010年，法院系統将五年有期徒刑作为分界线，分为五年以下有期徒刑(实刑)和五年以上有期徒刑至死刑两个档次。2011年开始，官方对五年以下有期徒刑(实刑)作了细分，分为三年以下有期徒刑和三年以上不满五年有期徒刑和五年以上有期徒刑至死刑三个档次。而从2017年开始，更是将有期徒刑(实刑)进一步细分为不满一年、一年以上三年以下、超过三年不满五年和五年以上至死刑四个档次。从官方公布的数据分析，有期徒刑是一步步细化的，这反映了国家对犯罪数据的重视和犯罪治理水平的提高。反观域外刑法立法，多数国家和地区通过犯罪分层的形式区分重罪和轻罪。具体到犯罪分层的标准，可以分为形式标准和实质标准。在形式标准中，多数国家将1年自由刑作为重罪和轻罪的划分标准。根据我国立法和司法实际，根据缓刑的适用范围，将三年以下有期徒刑的犯罪作为轻罪似乎更可取，对于一年以下有期徒刑和缓刑的犯罪，可以纳入微罪范畴，从而建立重罪、轻罪和微罪三个层次。由此，笔者根据官方发布的数据，将三年有期徒刑作为重罪与轻罪的划分标准，将三年以下有期徒刑、拘役、缓刑、管制、单处附加刑和免于刑事处罚的犯罪统称为轻微犯罪。

　　从犯罪治理精准化的层面而言，将犯罪分为重罪、轻罪和微罪更为妥当，但受官方公布的司法数据所限，目前区分轻罪与微罪难以结合实务展开深入研究，为了照顾司法实践，暂时将轻罪和微罪合并为轻微犯罪一起研究。2011年以来，我国法院审理刑事案件被告人判决中轻微犯罪的比率见表2。

　　为了更直观了解重罪率、轻微犯罪率和无罪率，笔者根据表2数据制作成表3，进一步反映各类犯罪比率的变化。

　　从表3可以看出，2011年以来，重罪率总体不断下降，从20%以上下降到20%以下(尽管2017年比率有所上升，但并未影响整体趋势);而轻微犯罪比率不断上升，从2011年的76.67%上升到2018年的84.28;无罪率变化不太大，平均在0.085%左右。总体而言，尽管犯罪案件总量不断增加，但重罪比率不断下降，轻微犯罪比率不断上升。另据统计，1997—2019年，在公安机关立案的刑事案件中，盗窃罪占比最高，同时，故意杀人、故意伤害、强奸等危害性大的恶性犯罪比例一直在下降。具体数据见表4和表5。

　　由表4可见，故意杀人、故意伤害、强奸三类犯罪在公安机关刑事案件立案总数中的占比是逐年下降的，三类案件的比例之和从1997年的12.64%已下降至2019年的2.6%。尽管近些年来刑事立案总数在上升，但危及人身安全的犯罪比例在下降，这说明我国的治安在逐步好转，犯罪治理体系和治理能力在向着现代化的方向迈进。与此同时，我们需要分析在公安机关刑事案件立案总数中占比最高的犯罪——盗窃罪的情况，见表5。

　　由表5可发现，盗窃刑事案件在公安机关的刑事立案总数中占比最高，但呈现出逐渐下降的趋势。这说明两点：其一，轻罪在犯罪治理中占据主要位置。尽管盗窃罪的最高刑期为无期徒刑，但相对于故意杀人、故意伤害、强奸等恶性犯罪而言，盗窃罪的社会危害性无疑要小很多。此外，根据前面轻罪率的情形可大致推定，盗窃罪中判处三年以上有期徒刑的案件占比不大，大部分是被判处三年以下有徒刑甚至更轻刑罚的案件。其二，其他轻罪案件比例在上升。既然轻罪率在不断上升，而占比最高的盗窃罪比例却在不断下降，说明其他轻罪案件比例在上升，其中，最典型的就是危险驾驶罪。根据中国社会科学院法学研究所、社会科学文献出版社联合发布的2020年《法治蓝皮书》，以醉驾为主体的危险驾驶罪成为2019年上半年审理最多的刑事案件，首次超过侵财类犯罪的盗窃罪。[11]危险驾驶案件成为审判阶段占比最高的刑事案件，是新时代轻罪呈现的新特点。正如卢建平教授所言：近年我国的犯罪现象呈现出明显的“双降”“双升”趋势，即八类严重暴力犯罪的数量和占比逐年下降、刑事犯罪的重刑率也逐年稳步下降，而以危险驾驶罪为代表的轻微犯罪数量与占比稳步上升、轻刑率也一路上扬。[12]重罪数量和比例的下降、轻微犯罪数量和比例的上升，是新时代犯罪呈现的新特点，也对犯罪治理提出了新要求。

　　二、当前轻罪治理存在的问题

　　犯罪形势的变化要求国家在治理犯罪时，应当着眼于国家长治久安的目标，立足客观现状，充分 利用大数据等新手段，健全相关的刑事法律制度。积极刑法观的践行，需要其他相关法律制度进行有效衔接，司法实践作出及时的应对。当前，尽管国家对犯罪的治理能力和治理水平总体上向好，但相对积极刑法观的转型而言，仍然存在以下问题尚未解决。

　　(一)犯罪分层意识淡薄

　　犯罪分层是按照一定的标准，将犯罪分为不同层次的犯罪分类方法[13]，犯罪分层的目的旨在对轻重不同的犯罪采取不同的对策，实现对犯罪的精准治理。犯罪分层在立法实践中已为多个国家所采用，例如，有的国家将犯罪分为重罪、轻罪两个层次，有的国家分为重罪、轻罪、违警罪三个层次，还有的国家将犯罪分为更多的层次。尽管我国理论界十多年前就有将犯罪进行分层的呼声，但迄今我国立法仍未对犯罪分层作出实质性反应。这和我国处罚偏重的刑法传统文化密切相关。纵观我国上千年的立法史，刑民不分是中华法系的一大特色，在封建社会用刑事手段干预民事行为更是常事。新中国成立后，开始摈弃传统的立法模式，在借鉴苏联刑法立法的基础上，结合我国实际，制定了1979年刑法典，但1979年刑法只有129个罪名，处罚也比较严厉，呈现明显的“小而重”的特点。刑法规制范围过窄，而且大部分是重罪，导致犯罪分层的前提不存在。1997年刑法颁布后，罪名明显增多，特别是随着《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》的出台，越来越多的轻微犯罪开始出现，《刑法修正案(十一)》继续增加新的轻罪罪名，这种轻重犯罪没有分层而杂糅在一起的情形使刑法典体系的合理性进一步遭到质疑。实际上我国对危害社会的行为一直有区别治理的思想和实践，例如，全国人大常委会1957年制定了第一个《中华人民共和国治安管理处罚条例》，其中包括了对某些污染物危害环境的行为进行管理处罚的规定。时至今日，我国对具有社会危害性的行为仍实行治安处罚和刑事处罚的二元制治理模式。可以说，二元制治理的模式也蕴含着分而治之的思想，但和犯罪分层有着根本的区别。二元制治理模式是分别用警察权和司法权来应对社会不法行为。这一点根据我国公安机关每年治安案件发现受理的数量和刑事案件立案的数量即可发现，具体数据见前表1。

　　由前表1可见，自1997年刑法施行以来，我国公安机关每年发现受理的治安案件的数量明显高于刑事案件立案的数量，治安案件大约是刑事案件的2倍。治安案件的办理，从最初的发现受理到最终结果的作出，都是由公安机关独自办理的，司法权没有介入的机会。尽管刑事案件也是由公安机关进行侦查，但刑事案件的办理过程中，有检察机关的法律监督，而且案件最终的定罪和量刑是由中立的法院裁决的，属于司法权治理，和治安案件的办理有本质的不同。其实，即便是在公安机关立案的刑事案件中，能进入司法程序的也只占一小部分。例如，2017年、2018年、2019年检察机关决定起诉的案件分别是1 219 603起、1 189 480起、1 275 233起，占当年公安机关刑事立案数的22.25%、23.46%、26.22%。可见，约有76%以上的刑事案件并没有进入刑事诉讼程序。由以上数据可以发现，全部的治安案件和3/4以上的刑事案件都是由公安机关独自办理的。所以，二元制治理实际上是警察权与司法权的共同治理，而且以警察权治理为主。

　　犯罪分层是在司法权治理视角下，对轻重不同的犯罪分别适用不同的治理方式，因此，犯罪分层属于司法权一元制治理。进入新时代，保障公民合法权利(特别是人身自由权)，规范行政权(警察权)，是需要解决的法治问题之一。而通过轻罪的犯罪化，将部分治安案件转为刑事案件，是该问题的有效解决之道。随着《刑法修正案(十一)》的通过，轻微犯罪进一步增多。但根据《刑法》第13条的规定，当前刑法对犯罪的定性没有改变，都是社会危害性较大的行为。在犯罪圈逐渐扩大、轻罪罪名日益增加的情形下，这种传统的犯罪定义将给犯罪治理带来认识偏颇和定位错乱，且难以形成轻罪体系。积极刑法立法观的贯彻，应该区别对待轻重犯罪，否则会导致刑法体系的混乱。

　　对此，试举两例：一是以醉驾类型为主的危险驾驶罪放在刑法分则第二章危害公共安全罪，但该罪是典型轻罪，与同章的其他罪名相比，危害性差异极大，明显不够协调。二是《刑法修正案(十一)》将高空抛掷物品的行为入罪化，《刑法修正案(十一)》(草案)第一稿将该行为放在了刑法分则第二章，但《刑法修正案(十一)》(草案)第二稿将该行为改放到了刑法分则第六章，这既反映了立法者对该罪的犯罪客体存在争议，也说明现有的刑法分则犯罪体系已难以满足轻罪犯罪化的新时代需求。特别是2018年修改的《刑事诉讼法》规定了简易程序、速裁程序和认罪认罚从宽制度后，在程序法上实现了繁简分流，为了和刑事诉讼法进行衔接，实体法上的轻重分离更为迫切。

　　(二)监禁刑适用率过高

　　对犯罪人的处遇分为设施内处遇和设施外处遇，监禁刑属于典型的设施内处遇。尽管设施内处遇带有更浓厚的惩罚色彩，具有一定的优势，但对于最后仍要回归社会的犯罪人，监禁刑的劣势更为突出，特别是对于广大轻微犯罪的犯罪人而言，脱离社会的矫治与刑法发展的时代趋势不相吻合。我国近年来非监禁刑的适用率如表6所示。

　　非监禁刑包括缓刑、管制、单处附加刑、免于刑事处罚等，由表6可见，我国非监禁刑比率占刑事案件生效判决总人数的30%多一点，而轻微犯罪平均比率已达80%以上。因此可得出这样的结论：大部分轻微犯罪人没有适用非监禁刑。尽管非监禁刑比率和轻微犯罪比率并不要求必须高度一致，但应该保持一个大致的相似，可现状却是，轻微犯罪比率不断提高，而非监禁刑比率却维持在一个较低的水平。这反映了我国在犯罪治理的理念和方式上没能跟得上时代的要求。在宽严相济刑事政策的指导下，在司法机关和社会各界的努力下，重刑和死刑的适用得到了一定的控制，但监禁刑依然是主要的治理手段，非监禁刑的适用范围仍然有待扩大。[14]轻罪化应当和轻刑化同时推进，在轻微犯罪不断增多、恶性犯罪不断减少的情势下，刑罚应当进一步轻缓化，特别是非监禁刑的比例应当根据轻罪化的进度进一步提高。

　　(三)犯罪统计制度阙如

　　犯罪治理是国家治理的关键部分;犯罪治理体系与治理能力的现代化，不仅是国家治理体系与治理能力现代化的必要保障，而且是国家治理体系与治理能力现代化的重要组成部分。[15]完善的犯罪统计制度是国家科学、有效地进行犯罪治理的前提，刑事政策的制定、实施乃至犯罪治理的方式、成效在很大程度上依赖于官方的犯罪统计数据。多年以来，官方对于犯罪具体数据的公布一直“犹抱琵琶半遮面”，尽管有多种渠道不间断地公布一些犯罪数据，但这些数据具有以下缺陷：一是数据过于笼统，不够详细。官方公布的数据往往只笼统地统计了某一类的犯罪总数，缺乏具体个罪的多视角详细分类，特别是常见多发的具体犯罪的统计数据较为匮乏。例如，法院每年审理的刑事一审案件的数量，只以刑法分则的每一章为单位公布了一个总的数据，以侵犯财产罪为例，该章下面有13个罪名，但仅公布侵犯财产罪的总数，这样就无从知道该章下面抢劫、盗窃、诈骗等具体罪名的案件审理数量。對我国的犯罪状况只能看到大概而不能知其详细状况，明显削弱了统计数据的有效性。二是数据比较分散，不成体系。尽管不同的司法机关都有各自的信息发布渠道和平台，也发布了很多统计数据，但这些数据往往前后统计范围、统计口径、统计领域不一致，难以进行深入、系统的分析研究。三是公检法机关缺乏犯罪数据的联动。对于常见多发的犯罪，公安立案数、检察院起诉数、法院判决数应当具体到个罪统一、详细公开，但目前尚缺乏这种机制。这些不足导致犯罪数据可利用研究的价值不高。虽然近几年，国家开始逐步增强犯罪统计意识，公布的犯罪数据较之前更为详尽，有了明显的进步。但从国家治理需要的角度分析，当前的犯罪统计数据仍然远远不够。

　　犯罪统计制度是国家定期公布犯罪统计数据以及反映国家对犯罪治理状况的一项重要制度，是国家制定治理政策的依据，是学者研究犯罪的前提和基础，是国民认识犯罪的重要途径。目前，发达国家大都建立了比较完备的犯罪统计制度。例如，日本法务省自1960年以来，每年出版一次《犯罪白皮书》，《犯罪白皮书》统计了日本各种犯罪详尽的状况，以此阐明日本刑事司法的现状。但我国尚未建立犯罪统计制度。公安机关、检察机关、法院、刑事执行机关、司法行政机关发布的这些笼统的、碎片化的犯罪数据已不能适应新时代国家对犯罪治理的需求。新时代背景下，国家不应再对犯罪讳莫如深，也不应作为治理犯罪的唯一主体，而应充分吸收社会力量积极参与，形成以国家为主导、多方参与的犯罪多元治理新格局。多元治理的前提就是所有参与犯罪治理的主体对犯罪都有一个全面、真实、对等的把握。犯罪统计制度的阙如使得社会力量难以有效参与对犯罪的治理，国家机关独自应对大量的犯罪，往往显得力不从心，从而影响了治理效果和治理能力。

　　三、轻罪治理的向度

　　(一)建立轻重犯罪分离制度

　　2019年1月15日至16日，中央政法工作会议在北京召开，习近平总书记在会议上指出：“要深化诉讼制度改革，推进案件繁简分流、轻重分离、快慢分道”[16]。繁简分流、轻重分离、快慢分道(以下简称“三分原则”)是现代犯罪治理制度的构建导向，对犯罪治理具有基础性作用。2018年修改的刑事诉讼法已基本实现了刑事案件的繁简分流和快慢分道，现在最为迫切的就是实现刑法上的轻重分离。对此，可以适当借鉴域外犯罪分层理论，构建我国的犯罪分离制度。犯罪分层制度的核心问题是犯罪分层的标准。关于犯罪分层采用的标准，从当前各国的刑法规定来看，可以分成两种：一是根据刑罚的轻重，将不同的犯罪行为进行分层，称之为形式标准;二是根据犯罪行为本身的严重程度或社会危害性质和程度，将所有犯罪行为进行分层，称之为实质标准(或实体标准、严重程度标准)。[13]不论是形式标准还是实质标准都属于实体性标准。另外，近期有学者提出，犯罪分层标准是一个刑事一体化概念，实体性标准和程序性标准缺一不可。[17]笔者认为，刑事一体化的理念是正确的，但实体标准和程序标准具有不同的功能，实体标准是划分犯罪不同层次的标尺;程序标准是在实体标准的基础上，针对已发生的刑事案件进行不同处置的尺度。所以，在犯罪分离时，只能坚持实体标准。至于是形式标准还是实质标准，笔者认为，从科学角度和追求良法角度看，应该采取以实质标准为主、以形式标准为辅的综合标准。以此为基础重构我国的犯罪体系，根据我国实际情况，可以为为重罪、轻罪、微罪三个层次。2018年修改的《刑事诉讼法》规定了简易程序、速裁程序以及认罪认罚从宽制度，为处理轻重不同刑事案件发挥了积极的作用，而这也反映了在实体法犯罪分层阙如的情形下，程序法只能进行不得已的补强，这恰恰说明了实体法实行犯罪分层的必要性和急迫性。只有在实体法上进行犯罪分层，简易程序、速裁程序以及认罪认罚从宽制度才能进一步充实，繁简分流、轻重分离、快慢分道的界分才能更加清晰、合理。从法治国的视角考虑，坚持犯罪分层的实质标准，制定单独的轻(微)犯罪法，该法主要包括以下犯罪行为：一是现有刑法典中社会危害性较小、情节较轻以及部分量刑轻缓的犯罪行为，如危险驾驶、代替考试、高空抛物等纳入轻(微)犯罪法。二是《治安处罚法》中可处以治安拘留的违法行为。

　　之所以将予以治安拘留的行为从《治安管理处罚法》中剥离出来，是因为剥夺自由的惩罚带有一般性的社会排斥效果，即由此形成个人与社会共同体的相对隔离。参见时延安：《犯罪化与惩罚体系的完善》，《中国社会科学》2018年第10期。三是在《刑法修正案(十一)》以后继续增设的轻罪。在吸取前些年《违法行为矫治法》因没有完成立法程序而中途夭折的经验教训基础之上[18]，单独制定一部轻犯罪法。对于轻(微)犯罪法中的行为，适用简易程序或者速裁程序审理;同时，适当修改简易程序和速裁程序的适用条件。从而对违法犯罪行为实现刑法、轻(微)犯罪法和治安处罚法的三级治理体系，形成以司法权为主导、以警察权为辅助的治理模式。这样，既为后续的犯罪化扫清了障碍，又能够实现刑事一体化，还为犯罪治理构建了科学的治理体系。

　　(二)提高非监禁刑适用率

　　非监禁刑的适用比例应当和轻微犯罪比率以及社会治安直接相关。从我国当前的犯罪数据分析，近年来，虽然犯罪总数在增加，但轻微犯罪的比例平均已占80%以上，危及人身安全的恶性犯罪比例持续降低;同时自然犯的比例越来越低，法定犯的比例越来越高。这说明我国犯罪治理的成果相对比较理想。在这种社会治安形势下，适当扩大非监禁刑的适用比例，降低刑罚的严厉轻度，与犯罪的现状和时代对刑法的需求更相契合。国外对于缓刑的适用率大多也比较高，例如，在德国，对于1年以下的自由刑，通常可以宣告缓刑;如果有特殊情况，对于1年以上2年以下的自由刑，也可以宣告缓刑。在日本，2008年，地方裁判所判处的2年以上3年以下的惩役或者禁锢刑中，有56.8%被宣告缓刑;所判处的1年以上不满2年的惩役或者禁锢刑中，有67.8%被宣告缓刑;所判处的6个月以上不满1年的惩役或者禁锢刑中，有67.4%被宣告缓刑;所判处的不满6个月的惩役或者禁锢刑中，有67.1%被宣告缓刑。[19]近几年，我国也注意到了非监禁刑适用率过低的问题，并且开始逐步改革。《刑法修正案(八)》规定“对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正”“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正”。《刑法修正案(八)》的规定为提高非监禁刑适用率奠定了重要的基础，但由于对缓刑适用者缺乏后续的观察、监督措施，导致法院对缓刑的适用比较谨慎，而且缓刑适用的效果也不够理想。2019年7月19日，政法领域全面深化改革推进会在四川成都召开。会议强调：加快刑法执行一体化建设，健全社区矫正制度，构建监禁刑与非监禁刑相互衔接、统一协调的刑法執行体系，推动惩罚与改造、管理与矫正、回归与帮扶等环节相互贯通。这说明国家已认识到非监禁刑过高的现状，开始构建监禁刑与非监禁刑相互衔接、统一协调的刑法执行体系。2020年7月1日起实施的《社区矫正法》第二条规定：对被判处管制、宣告缓刑、假释和暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正。社区矫正法的实施为提高非监禁刑的适用提供了重要的法律基础，扫清了缓刑适用的一大障碍。下一步，应当努力细化缓刑的适用情形，统一缓刑的适用标准，提高缓刑的适用比例;同时，对缓刑适用中出现的问题及时解决、总结，向着提高非监禁刑适用率的方向前进。

《犯罪化语境下的轻罪治理》

本文由职称驿站首发，您身边的高端学术顾问

文章名称： 犯罪化语境下的轻罪治理

文章地址： https://m.zhichengyz.com/p-44904