经济论文发表正确认识隐名出资纠纷管理制度

来源：职称驿站所属分类：民事诉讼论文
发布时间：2014-06-28浏览：30次

　　隐名出资纠纷司法审裁若干问题探讨

　　论文摘要：在物权善意取得制度中,第三人对物权表象的信赖被推定为合理,除非有特别的情形提示应警惕权利表象的真实性。商事外观主义原则则要求法官审理公司纠纷案件时,在维护公司内部当事人约定的效力的同时优先保护外部善意当事人的权利。

　　引言

　　在公司投资关系中,自然人或企业有时出于特定目的或考虑,选择“藏身幕后”,委托他人代持股权,在公司相关文件中记载他人为股东并作成商业登记,造成“名实不符”的现象。公司法律关系本就错综复杂,隐名出资使公司内外部法律关系增添更多模糊性与不确定性。[1]实际出资人(又称“隐名股东”)与名义出资人(又称“名义股东”)之间的关系应如何认定,实际出资人与名义出资人到底谁是公司真实有效的股东,名义股东若自行向第三人申请股权,受让人可否合法取得,以上问题始终困扰着承载裁判重责的法官,事实上也产生了许多同类纠纷的裁判路径大相径庭的情景。我国某些省市高院发布的指导性意见,虽在区域内努力避免“同案异判”,但对隐名出资引发的纠纷到底应该如何裁判,全国范围内从论理、标准到结果都不甚一致。2011年1月27日最高人民法院公布的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称“《解释三》”)对隐名投资协议效力及第三人信赖利益保护制定了统一的裁判标准,但是在隐名出资人法律地位如何认定、特殊类型隐名出资协议的效力如何确定等问题上未有涉及。本文将通过对《解释三》有关规定的文义解释、结构重塑和理论阐述来进一步厘清司法裁判中对隐名出资纠纷的态度和思路,以期在学术上建立一种针对隐名出资的司法分析框架模型,以与学界、司法界同仁商榷。

　　一、股东资格与实际出资、记名登记关系解构

　　公司是社团法人,股权在本质上是社员权,“代表着公司与股东之间的永久关系”。[2]股东资格是投资人取得和行使股东权利并承担股东义务的前提。在法律上,资格代表一种社会地位,是由具体的法律关系所引导、产生、确立的主体身份。股东资格就是依据投资活动对特定公司所形成的法人社团组织的社员地位,是投资者权利与义务集中承载的归属对象。基于投资关系的财产属性,股东资格也被看成是公司的所有者地位,具有享有公司盈余分配、参与公司事务决策和获取公司剩余资产的权能。

　　集结股东群体的投资是公司的一种能力(一人公司除外),因此,股东资格最早产生于与其他股东的共同投资协议。由于公司的成立以注册登记为标志,因而在登记前所谓的股东资格是不完整的“胎儿”身份,只具有受合同法保护的交易地位。股东资格取得的物质基础是股东向公司的出资,出资是股东的法定义务,出资行为使得公司和股东之间确立了“血脉”联系。在投资协议上签署姓名或名称并签署公司章程,其后按约定向公司缴付承诺的出资就完全确立了投资者的法律地位即股东资格。但是,现代社会是一种风险社会,公司通过登记既确认和公示公司成立的事实,同时也把股东资格加以确认。因而,登记机关在完成公司登记的同时对股东身份的登记在实践中也往往被看成是对股东资格的社会认可和政府确认,具有充分的、有效的证明效力。如此一来,认可股东资格的法律事实和行为就比较复杂和多重,比如有投资协议、公司章程、履行出资义务、获得出资证明书、记载于股东名册、公司登记机关登记,此外还有参加股东会、行使股东投票权、在股东会会议记录上签署姓名、实际获得公司分配、其他股东的确认、接获股东会召集会议通知、曾经以股东名义参加诉讼并被法庭认可、申请股权或行使股东任一权利未遭受其他已知的利害关系人反对等。在一项完整的股东资格法律空间内,上述权能的集中或分散的表现是自由的,融洽的,流畅的,不生歧义的。但是,当出现隐名出资情形时,虽然股东的人格没有发生分裂,但各项权能的行使必然不再在履行出资义务一方体现归整统一的结构,[3]极端的状况下甚至看不到实际出资人的影子。一旦隐名股东和名义股东之间为确认股东资格而发生诉讼,“名”、“实”之争就必然会涉及到对具体权能行使状况的判断,法官兴许要在相互冲突的证据中小心拿捏,直至陷入必须动用自由心证资源的理性纠结。

　　股东资格的确认不是创设新的法律关系,而是对既有的股东资格在法律上加以审查、判断、确认。从字面上看,隐名出资仅概括了实际出资人“隐名”之单方行为,但其实质为双方的合意,由一方实际出资,另一方在公司章程、股东名册或工商登记中申请。《解释三》第25条第1款肯定了该类协议的效力,就双方之间的争议,确认可适用合同法相关规定处理。然而,当实际出资人请求“正名”,要求确认其股东资格,完全剔除名义股东,仅依赖合同法是无法完成纠纷处理的,在公司法框架下不同法官的审判意识会受到公司其他股东的态度的实质影响,以及在证据效力的把握方向上立场不一,进而会出现不同的裁判结果。

　　学界对股东资格确认标准的分歧,主要集中在实质要件和形式要件哪个为主方面。这里所说的实质要件是股东对公司的真实出资,而形式要件是公司对股东的记载和证明。其他的行为或事实可以分类归属于以上2种情形。持实质要件说者主张只要隐名出资人能够证明其已经向公司履行了出资义务,即可确认隐名出资人的股东资格;持形式要件说者坚持以名义出资人为公司股东,但究竟是股东名册还是工商部门登记更具有权利推定力和公示力,又有争议。与这2种学术主张相对应,司法部门的判决也呈现出对两种标准的选择性适用情形。笔者通过对从“北大法律信息网”和“北大法意”检索到的近年来与隐名出资有关的股东资格确认纠纷案的梳理,发现以实际出资为股东资格确认标准和以工商登记记载为股东资格确认标准的意见均各有相当数量的判例。近年来随着公司审判实践的演进和丰富,部分省市高院出台的指导意见推出了“综合标准”,提出以公司法规定的公司股东应具备的各式要件综合判断股东资格。[4]但问题在于,综合标准只是列举了完整的股东资格应当具备的判断因素,却没有明确在某些因素缺失或者相矛盾的情形下,哪一个或哪一些因素对股东资格的确认应该起到决定性作用,无疑于在缺乏度量衡时要求法官徒手掂量案件中各要素的分量。

　　名义出资人请求确认股东资格的目的主要在于固化记载事实、认可行使股东权利及其后果特别是保障股权流转中的自身利益。实际出资人主张确立其股东资格则产生于对名义股东的信任丧失、双方关系破裂(包括夫妻离婚析产)、为防控未来风险而期望实至名归持股等原由。从公司事业的本质属性讲,资本是公司全部活动得以开始并延续的核心基础,也是股东资格存在的法律前提,是股东权利产生的源泉。简言之,没有出资就不能产生公司,股东资格也就无从谈起。不履行出资义务的个别股东,虽然其股东资格在形式上体现在公司章程和股东间协议中,但其他股东可以将其除名。由此可见,股东的实际出资是确认股东资格的首要条件,股东实际出资成立的证据可以对其他的反向证据形成压制和排斥的效果。《解释三》第23条对股权归属纠纷的规定,说明出资(无论是设立或增资时直接向公司出资还是通过股权申请间接出资)是股东资格确认的必要要件。股东的最终决策权也与股东出资不可分割,若不以自身财产承担风险,行使决策权就师出无名。

　　实质要件和形式要件是股东资格不可或缺的两面,如美国《标准商事公司法》对股东的界定,“股东是指股份以其名义注册于公司登记簿者,或者依据公司档案中股份代持人证书明确授权的股份受益人。”[5]实质说和形式说不是必然冲突、非此即彼的,最高院在这个问题上的观点,从实质要件为准到实质和形式要件兼顾,经历了一个转变过程。2002年最高院在答复江苏高院的请示时称,实际出资人与名义出资人间无明确约定一方实际投资一方名义投资,合资协议、工商登记、公司章程等文件均记载名义出资人为股东,且名义出资人实际参与公司设立,并以自己的名义委派工作人员担任公司高级管理人员参与公司运营,“似”应认定名义出资人为系争股份的权利人。[6]2003年《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)》(征求意见稿)区分了不完全隐名投资与完全隐名投资,若公司明知且认可实际出资人行使股东权利,则可以认定其股东身份。2008年最高院修正了该解释草案,新的征求意见稿不再区分隐名出资的不同类型,规定因股东权益归属发生争议,实际出资人向名义出资人主张权利,法院应予支持;但实际出资人若要成为公司登记的股东,须经公司其他股东同意。该草案不区分股东权益中的自益权和共益权,以出资为最高原则适用解决隐名投资纠纷,排斥形式要件的考量,实质上会存在偏颇,至少忽视了在部分案例中名义股东实际就是真实出资人的情形。嗣后,《解释三》对此做出了修正。

　　《解释三》将隐名出资现象中的法律关系分为3个层次,试图将实质说与形式说结合起来。首先,根据25条第2款规定,若实际出资人和名义出资人之间产生对投资收益的争议,以实质要件为准。其次,根据25条第3款规定,在实际出资人请求公司为变更登记股东身份时,法院倾向于保护公司其他股东对公示文件的信赖以及股东之间的互相信任与认可。结合《公司法》第33条对股东名册和登记效力的规定,若实际投资人要向公司主张股东权利,必须履行特殊的股权外部申请程序,即经其他股东过半数同意,变更股东名册和工商部门登记。再次,在公司及股东与第三人的关系中,《解释三》虽未明示,但其精神与《公司法》第33条第3款规定相符,强调以工商部门登记为准。概言之,《解释三》认为,实际出资人对其出资享有受限制的财产权(主要是收益权),但形式要件才是股东在公司行使完全股权的推定依据,特别是管理和控制权利、获得信息和查询公司账簿的权利、提起派生诉讼的权利等。随着法律关系从隐名出资协议双方延伸到公司内部,及至公司外部,公共性愈强,形式要件的适用强度愈强。实际出资人欲推翻形式要件,除须证明其实际出资外,还须获得其他股东的多数同意。25条第3款也实际上融入了2003年征求意见稿在实际出资人以股东名义参与公司管理情形下肯定其权利的思路,不过表达得更为谨慎,因为这种情形下,其他股东通常不会反对实际出资人显名化。

　　出资是股东资格确认的必要要件,但为维护公司的团体性和交易安全,股东在公司登记机关的登记对公司和第三人确认股东资格具有推定效力。实际出资人可以据其出资请求“显名”,但须补足形式要件的缺陷。《解释三》的上述规定,兼顾“谁投资、谁受益”原则、公司的社团本质和商事交易安全,较为合理,特别是在法院支持实际出资人成为显名股东须经其他股东过半数同意的安排,实际上导入了有限公司股权外部申请的程序,是非常合理的。隐名出资中名义出资人与实际出资人的股东“资格”外观均存在瑕疵,若处理不当,就不仅仅会造成股权权属混乱,而且会影响到公司正常的经营活动。因此,得慎重审查及裁判。

　　二、隐名出资的类型及我国特殊事态分析

　　隐名出资可大致分为2种情形:一种是约定实际出资人仅享有投资收益,股东的其他权利义务均由名义出资人享有和承担,是为完全隐名出资;另一种是约定实际出资人委托名义出资人持有股权,但所有股东权利、义务均由委托方享有并承担,名义出资人仅起申请作用,是为不完全隐名出资。在笔者所收集的案例中,完全隐名出资的比例较小,不完全隐名出资占多数。在完全隐名出资中,法官应着力探求和推断实际出资人和名义出资人的真实意思表示,判断是否存在代持股的合意。某些纠纷中,“实际出资人”虽能证明其事实上向公司缴付了一笔现金款项或财产,且该现金款项或财产也确实被公司视为出资处理,但无法证明“实际出资人”与名义股东之间有代持股的合意,公司也无记载或证明其“实际出资人”地位的相关文件,应当判定该“出资人”与名义股东之间仅存在借贷关系。在不完全隐名出资中,公司和其他股东明知实际出资人出资于公司并认可其行使股东权利是法官判断实际出资人具有股东资格的决定性因素。[7]

　　根据隐名出资的目的,还可以将其分为合法型隐名出资与规避法律法规型隐名出资。在实践中,有一些隐名出资是由企业改制带来的“历史遗留问题”,如职工持股会、法人股个人持有等,也有不少隐名出资是实际出资人刻意逃避法律限制的行为。其中,最主要的是规避股东身份限制规范,此类隐名投资协议效力如何,是困扰法官裁判案件的另一难题。

　　为维护国家经济安全,我国制定了较为严格的外资准入审批制度,外资进入限制类产业须经有关行业主管部门和商务部门审批,禁止类产业因为事关国家安全与经济安全,不允许外资进入。《合同法》第52条第5款规定,违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。最高院司法解释将强制性规定细分为效力性强制规定和管理性强制规定,违反效力性强制规定的,应当认定合同无效;违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力。[8]《指导外商投资方向暂行规定》中有关限制和禁止外商投资的规定,是为行政法规中的强制性规定。对禁止类产业,外资一律不得进入,外资与中国企业或自然人签订之委托持股协议,无论其实际上是否参与企业经营管理、行使股东权利,该协议都因违反禁止性规定、损害社会公共利益而无效。在限制类产业,若隐名出资是为规避法律规定的程序管制而非实体管制,则应当认定合同未生效,予以当事人补正的机会;若无法补救或当事人不予补救,则应认为合同无效。对其他产业中的外资隐名行为,虽然“三资”企业法规定外国人在国内投资设立企业须经商务主管部门批准,但该规定是对外资进行统一市场监管的管理性规定,法院不宜径行认定合同无效,而应参照最高人民法院《关于适用若干问题的解释(一)》第9条规定,征询有关部门的意见,如可以补办审批程序,则可以承认其实际出资人身份。[9]实践中亦有不少法院采取前述路径裁判案件。[10]

　　为遏制以权谋私等贪腐行为,《公务员法》第53条规定公务员不得从事或参与营利性活动。实践中有法官认为无论合伙协议、股东协议或租赁合同,若合同一方为公务员,则当然无效,[11]但有的法官主张该规定只是对特定主体的管理规范,不影响私法行为的效力。[12]笔者以为,《公务员法》第53条第14款性质是对以公务员为主体的营利性法律行为的实体管制,虽然从规定文本结构无法直接推出上述法律行为的效力,但结合法律的目的,权衡该法条保护的法益与法律行为本身的法益可以决定其效力。公务员明知违法,仍以代持股协议掩盖其投资或经营活动,其行为本身具有恶劣性,并直接关联重大社会利益和公序良俗。若认为禁止其从商的规定一律不影响其从商行为的法律效力,而只通过纪律处分加以抑制,极有可能会使法律防止公务员因从事或参与营利性行为而以权谋私的目的落空。是以,若实际出资人不愿放弃其公务员身份,也不愿终止协议,法院可依据《合同法》52条第4款或第5款判处其隐名出资协议无效。

　　违反法律法规强制性规定的代持股协议,自始无效并不影响名义股东在公司行使股东权利,也不影响名义股东以股东身份参与的股东会决议效力。实际出资人有权向名义股东请求返还出资费用,但不能以出资人身份向公司主张任何权利。若名义股东有继续作为公司股东的意思,应当向公司履行出资义务;否则,为维护公司的团体性,可由其他股东购买系争股权。在公司并无其他股东的情形,公司应依法解散、清算,剩余财产归实际出资人所有。

　　“假如将法律条文用一个图形来表示,这是一个中心部分非常浓厚、愈接近周边愈益稀薄的圆形。在其中心部分,应严格按照条文的原意予以适用,不应变动。如果说中心部分通常可以直接依条文决定的话,则周边部分可能出现甲乙2种结论,难有定论的情形。因此,适用法律时当然要考虑各种各样实质的妥当性,即进行利益衡量”。[13]隐名出资协议效力的认定正是一处边缘地带,即便能够确立较为统一的裁判原则和标准,在具体案件中法官仍要权衡轻重缓急、得失利弊。

　　我们认为,在审处隐名出资案件中,第一,若法院支持实际出资人全面复权,替换隐名股东,可径行判决其股权归属,在执行中按股权申请程序处理。第二,在执行上述第1种判决时,由于其他股东过半数不同意实际出资人成为显名股东,造成案件胜诉股东与公司其他股东关系不和,胜诉股东可选择放弃成为显名股东,另外选择经协商由其他股东收购股权、起诉请求公司回购股权、请求司法解散公司等3种方式解决纠纷。我们坚决反对把实际出资人的出资当作公司债权处理,因为出资已经结构为公司资本,出资人实际承担了投资风险。事后视为借款既无法律依据,对出资人也非常不公。第三,出资资金虽由出资人直接缴付给公司,但是出资人和名义股东之间存在以投资为目的的借款协议,加上其他证据证明名义股东就是实际出资人的,当然判决名义股东胜诉。

　　三、名义股东处分股权法律后果述评

　　《解释三》第26条规定了有限公司隐名持股情形下对第三人权益的保护,如名义股东申请、质押其名下股权或被用以偿还其债务时通过物权善意取得制度的参照适用来平衡真实权利人与第三人的利益。其保护第三人利益的出发点正确,基本精神合理,但借助《物权法》条款工具的做法有待商榷。

　　我国《公司法》第33条第3款规定,股东未经登记或变更登记不得对抗第三人,已经非常清楚地表明:公司的股东姓名或名称登记是一种公示状态,公示表彰股权的归属,是法律上的有效事实。实际出资人在公司登记中隐其名,必得在法律上承担一种可能丢失财富的风险。在这一点上,政府、社会、公众都有同一的认识。“名义股东”只是与“隐名股东”特殊关系中的私下角色,工商登记中并未说明其“名义”性、股权“代持”性,因此名义股东将其持有的股权用以抵偿个人债务、设定质押、申请、被法院扣押拍卖,实际出资人都不能对抗交易或获益的第三人,根本不问第三人是善意还是恶意。也就是说,第三人基于对公司登记的社会信赖,接受名义股东的上述任意一种交易方式,都不存在对毫不知情的隐名股东的权利的侵犯。《公司法》第33条第3款没有对第三人限定“善意”条件,其理正在于此。

　　在法律法规已对某类情形作出明确规定的情况下,立法者可要求对其他类似情形“参照适用”现行规定。该立法技术适用的前提应为,被参照的情形与所参照的情形之间具有法律性质的相似性。从规范结构解释的角度,我国《物权法》第106条规定的是无权处分情形下物权的得失变更问题。原则上,所有权人有权追回;但若满足3项积极性构成要件,即受让人为善意、价格合理、已经公示时,受让人取得所有权。《解释三》第26条规定,名义股东处分其名下股权,可以“参照适用”《物权法》第106条。也就是说,名义股东处分其名下股权,在性质上属于或至少类似于无权处分行为,意味着名义出资人不是名下股权的所有权人。

　　法条从来不是孤立的,而是存在一定意义脉络之中。[14]任何制度都应是逻辑自洽的体系,对规则的选择,不仅要看规则本身的品质能否回应实践需要,也要看规则与既有体系内其他规则之间是否相谐。我们认为,《解释三》第26条对名义股东处分行为参照适用“无权处分”的认定,会使《解释三》第25条陷入解释困境。第25条确立实际出资人只基于其与名义股东之间的出资协议享有收益权,并不具备股东身份;第26条推出名义股东是无权处分人。从形式逻辑上看,非A不意味着B,名义股东无权处分无法推导出实际出资人有权处分,第25条和第26条很难说直接冲突,但这就必然导出一个结论,名义股东和实际出资人对系争股权的所有,均是有瑕疵的。《解释三》中就名义股东的处分行为作出特别规定,从意图上看,应当是对名义出资人行使处分权心存顾虑,通过《物权法》无权处分规定来赋予实际出资人质疑的请求权基础。然而,撇开第26条限缩《公司法》第33条适用范围的合法性问题不谈,但就向实际出资人利益提供保护的偏向看,无疑将增加第三人受让股权的风险,甚至会引诱实践中虚假诉讼的发生——如股权处分后处分人反悔,完全可能伪造隐名出资协议,出现一个“实际出资人”来质疑处分行为的法律效力。

　　从学理上讲,善意取得制度的理论基础在于信赖保护,法院对名义股东处分股权行为的审判原则,也应落脚于对交易安全和合理信赖的保护。因此,虽然存在体系的不合理性,但法官若能在公司法的具体制度环境中,善加解释与适用《解释三》第26条,仍能殊途同归地平衡对真实权利人与第三人的保护。

　　法律保护“那种在正常情况下由法律行为而发生的有效地拘束或授权的发生或存续的信赖,这种信赖的根据并不是或不仅仅是某项可归责的意思表示,其所根据的只是由其他方式产生的、存在某种相应的权利状态的表象”。[15]物权善意取得制度,是在物权表象与真实情况不一致时,保护对法律规定的特定物权表征形式的信赖。善意取得的两端是真实权利人与信赖物权表象的受让人,涉及2项重大利益——财产归属与安全和交易效率与安全。受让人能否取得所有权,最重要的制约因素之一便是其是否善意。对善意的认定是“协调原权利人与第三人利益的控制阀”,[16]也必须根据权利本质的不同而有所改变,适应不同的交易环境。

　　善意,是指不知让与人无处分权。与之相反,恶意是指行为人明知处分权有瑕疵而为法律行为。知与不知,是非此即彼的2个概念,且均为实在的心理状态,看似如同黑与白般界限分明,但善意与恶意作为法律范畴,不仅是心理状态的事实描述,而且包含了对该心理状态的法律评价。学界通行的一种观点是,善意是指“第三人不知道并且不应当知道处分人对财产无处分权”。第三人不仅需客观上“不知情”,而且也“不应当知情”,前者涉及第三人在交易时实在的主观认知状态,后者是法律对第三人这一主观认知状态的原因评价,往往转化为对第三人是否尽到其必要注意义务的认定,亦即过失的认定。[17]一般认为,对于损害事件的发生,行为人如尽到必要的注意义务,原本是可以预见并且可以避免的,却放任其发生,是为过失。

　　《日本民法典》第192条规定:“平稳而公然地开始占有动产者,如系善意且无过失,则即时取得行使于该动产上的权利。”《德国民法典》第932条第2款规定:“受让人明知或者因重大过失不知物不属于出让人的,视为受让人非出于善意。”《意大利民法典》第1147条规定:“不知晓侵犯他人权利进行占有的人是善意占有人。善意占有不适用于因重大过失造成不知的情况。”上述立法例虽对善意的理解有所不同,但均要求受让人须为不知道且不应当知道,均将因重大过失而不知排除出“善意取得制度”。是以,从文义上解释善意须否以无过失为必要都行得通,但鉴于善意取得制度要在财产的静态安全与交易的动态安全间权衡,受让人对于让与人是否有权处分受让物,应当加以一定注意,在因重大过失而不知时,难以取得所受让物。在最高院发布的一起指导性案例中,主审法官认为“善意,主要是指受让人不知让与人无所有权或处分权的事实。……本案中,被上诉人没有按照《二手车流通管理办法》规定的方式进行二手车交易,且在车辆申请时已明知车辆行驶登记证所登记的车主并非让与人。在此情况下,被上诉人没有进一步查明涉案车辆的来源,甚至连让与人的身份情况也一概不知,即在明知让与人不具有涉案车辆处分权的情况下进行了交易,显然不属于善意取得”。[18]可见,在物权善意取得制度的民事裁判实践中,善意的判断包括对第三人是否尽到合理注意义务的判断。 “不知情”作为一种消极性主观内心状态,本身是难以证明的。在法院的裁判中,对受让人注意程度的考察,往往与对是否“知情”的判断不分彼此地交织在一起。重大过失是指超过一般值的严重疏忽,行为人欠缺一般人起码的注意。但“一般人的注意”也非等量齐观,不动产交易与动产交易中受让人的注意义务便不尽相同,皆因登记簿与占有的公信力强度不同。善意第三人注意的程度与权利外观作为信赖保护基础的品质成反比,也与经验层面上权利外观错误的几率和公信力强度存在负相关关系。[19]

　　公信力是指通常与真实权利关系的存在相伴随而存在的外观事实,偶尔未与真实的权利关系同在时,对信赖此外观而为交易的人,产生与真实的权利关系同在相同的法律关系。在德国法上,不动产的受让人未查阅登记簿也不影响权利取得,只排除恶意取得即可,虽是立法者对绝对公信力的刻意构造,却也是建立在完善的登记制度基础上,包括了公证、异议登记与登记责任赔偿等规则,权责妥当,以保障登记的真实性和正确性。在我国,《公司法》规定有限责任公司股东是登记的必须记载事项,工商登记作为有限责任公司股东权利的表征,是信赖保护的客观基础。[20]但工商登记作为公共权力机关的垄断性登记,并不能完全保证股东登记与真实权利情况的一致性。在设立登记时,由于公司必须将章程、股东身份证明、验资证明报工商登记机关备案,“名实不符”较少发生,但变更登记时,《公司法》第33条虽规定公司有办理股权变更登记的义务,却依赖于工商登记机关依职权主动发现登记错误,也不曾规定公司违反该义务的法律后果和权利人的救济措施。有限公司的股权申请往往私下进行,既无公证制度亦无统一的信息公示渠道,虽有年检,但多为走个过场,因而实践中股权变更后失于登记的情况常有发生。因此,工商登记的公信力强度,显然弱于不动产登记。

　　由于有限责任公司股东规模较小,且不存在公开招募股东的有效渠道或者公共交易平台,股权的申请往往是通过熟人进行。也因规模小,股东一般或多或少地参与公司治理,公司经营的好坏,一定程度上受影响于股东之间合作的投契程度;若经营不善或合作不能,股东退出的渠道亦较为有限。对有限责任公司,“入股”其实类似“入伙”,公司的经营范围、资产状况、经营伙伴的品质与能力,都是一般外部受让人通常考虑的对象。

　　是以,无论是从善意制度本身法理出发,还是依据我国商事交易的现实经验,法律都应当赋予第三人适当的调查义务,受让前第三人须查询工商登记记载的股东姓名和出资情况。如已经发现特殊情形提醒第三人表象与真实不一致性的存在,比如股东名册与工商登记不一致,或者公司章程所记载股东与工商登记不一致(一般情况下非基于工商登记机关的失误鲜少发生),按一般人的注意标准,第三人应当善尽调查。但除工商登记的资料外,由于有限责任公司的封闭性和人合性,有关资料往往难以获得,法律也无法要求第三人想方设法调阅原始出资协议、探查名义股东是否有幕后之人。况且,在隐名出资情形中,实际出资人行为本身也有违背诚信原则的因素存在。隐名出资人隐藏自己的身份,是导致名义股东具有处分权外观的直接原因,有的案例中,根本原因在于隐名出资人规避法律、利用法律的不当行为。如何确定善意标准、平衡隐名出资人与第三人的利益,也取决于立法者对隐名出资这一现象的评价与态度,是认定其具有“暗度陈仓”的不当目的应一律抑制,还是认可其客观上有吸引投资的效果而谨慎对待。因此,政策目标也是法官裁判中不可忽视的因素。

　　在物权善意取得制度中,第三人对物权表象的信赖被推定为合理,除非有特别的情形提示应警惕权利表象的真实性。商事外观主义原则则要求法官审理公司纠纷案件时,在维护公司内部当事人约定的效力的同时优先保护外部善意当事人的权利。在股东与公司之外第三人之间的外部关系上,在公司登记机关的登记与实际权利状况不一致的情形,应肯定第三人因合理信赖公司登记机关的登记而作出的行为效力,参照《物权法》第106条其实并无必要。综上,法官应当尊重第三人与名义股东的股权交易,除非实际出资人能够证明第三人明知“名实不符”情况。

　　结语

　　“社会再生产过程是一种有机的关系,它由无数的交易连锁所构成,如果一部分发生故障,与此相关的诸多交易也会因此而覆灭,全体循环将大受影响。即使各个交易当事人的损失可能通过损害赔偿而获得事后救济,但再生产的混乱与停滞将会给社会总资本带来难以回复的损失”。[21]法律不仅确认和保障社会生活的存在状态,也塑造着人们对特定行为后果的期待,从而引导人们的生活方式。隐名出资现象一方面或可吸引闲散资金、扩大社会生产规模;但另一方面,却不可避免地带有规避法律、逃避管制、贪占法律优惠等不法或不当目的。股东设立公司,原是正大光明的投资行为,却刻意遮掩,以致公司、债权人、外部受让人均得多加小心验明正身,否则难免被拖入纠纷。立法、司法机关也须格外打点精神应对,无疑是对社会资源的一大浪费。股东之间恣意创造的外观,给公司的法律关系带来混乱,增加了商业风险和交易成本。因此,除保护相关主体合法正当权益外,对隐名出资应谨慎抑制,无论是立法者廓清隐名出资现象还是最高法院指导下级法院定纷止争,皆应有此清醒自觉。

　　(作者单位:北京大学法学院)

　　注释:

　　[1]股东在相关公司文件上被记载的情况与实际出资的情况“名实分离”的情形,除隐名股东和名义股东有代持股的合意外,还有登记错误、未及时办理股权登记或变更登记、冒名登记等原因,有的文献将以上现象统称为“隐名出资”。本文讨论的隐名出资,专指有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资,以名义出资人为名义股东的情况。

　　[2][德]托马斯·莱赛尔、吕迪格·法伊尔:《德国资合公司法》第3版,高旭军等译,法律出版社2005年版,第99页。

　　[3]股东享有的公司管理和控制权利、获得经营盈余和利润的权利以及取得分配资产的权利,三者是可以分离的。隐名出资中,实际出资人和名义出资人可以按照约定分享股东权利。在发起设立公司时,若资本缴纳不足,名义出资人与被证实的实际出资人应当承担连带出资责任。通常情况下,实际出资人对其出资享有财产性权利,名义出资人则享有投票权、知情权等管理性权利,但权利行使方式根据协议约定而不同。英美法系通过衡平法来解决此类问题,如英国法上,股份的保管人在公司股东名册上记名,但由于其对行使决策权没有任何利益,因此若保管人只是申请而已,他必须按受益人(beneficial owner)的指示行使投票权,若无指示,也须为受益人的利益行使。但我国法律中并无此类构造,因此实际出资人的法益具有不稳定性,只能依靠合同条款约束名义出资人的行为。

　　[4]《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》第4条规定:“公司内部关系中股东之间、股东与公司之间的诉讼,当事人请求确认公司工商登记的股东不具有股东资格、判令公司办理变更股权工商登记的,法院应根据公司法的相关规定、公司股东应当具备的各项条件对向相关主体是否具有股东资格进行判断,并作出实体认定和判决。”《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见》第26条规定:“当事人对股东资格发生争议时,人民法院应结合公司章程、股东名册、工商登记、出资情况、出资证明书、是否实际行使股东权利等因素,充分考虑当事人实施民事行为的真实意思表示,综合对股东资格作出认定。”

　　[5]Model Business Corporation Act(1984)§1.40(21).

　　[6]参见《最高人民法院对江苏省高级人民法院关于中国电子进出口公司江苏公司与江苏省信息产业厅等股权纠纷一案请示的答复》([2001]民二他字第19号)。

　　[7]例如,(2011)沪二中民四(商)终字第389号判决书中,当事人盛某某为实际出资人,刘乙为名义出资人,法院根据盛某某与公司另一名股东刘甲签订的联营协议、审判中双方证实公司由盛某某与刘甲共同经营的事实,判决原告盛某某享有联营协议所记载的50%股权。

　　[8]最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第14条规定:“合同法第52条第5项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定。”《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发2009[40]号)进一步规定:“人民法院应当综合法律法规的意旨,权衡相互冲突的权益,诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等,综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的,人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为,或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为,人民法院对于此类合同效力的认定,应当慎重把握,必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”

　　[9]最高人民法院《关于适用若干问题的解释(一)》第9条第1款规定:“依照合同法第44条第2款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。”

　　[10]“上海市黄浦区人民法院关于高某某与某建筑装饰工程有限公司、某艺术装潢工程公司股东资格确认纠纷案”,黄浦区人民法院致函上海市普陀区商务委员会征求意见,上海市普陀区商委回函称,“根据国家建设部和对外贸易经济合作部2002年9月联合颁布的,并于同年12月实施的《外商投资建筑业企业管理规定》,外商投资设立建筑业企业可以采用中外合资、中外合作以及外资企业的组织形式,并按规定申请相应的施工资质。因此,若贵院裁决高某某为某艺术装潢工程公司名下某建筑装饰工程有限公司10%股权的实际投资人,我委可以据此办理相应的股权变更手续。”“陈伟雄诉新荔枝湾酒店管理公司、岭南会新荔枝湾公司股东出资纠纷一案”,广州市中级人民法院认为,陈伟雄与新荔枝湾酒店管理有限公司通过签订合作合同形式以新荔枝湾酒店管理有限公司的名义参股投资内资企业岭南会新荔枝湾公司,系规避外国人在国内投资设立公司须经外经贸主管部门批准的强制性法律规定,据此认定上述协议因未经外经委审批而未生效。

　　[11]例如“林春云与琼海市石壁镇五四农场农业承包合同纠纷上诉案”中,法院认为,“作为具有公务员身份的林春云与五四农场签订的上述经营性合同因违反了上述法律、法规的规定,其主体不合格,应认定上述合同无效”。

　　[12]“有些主体资格限制的规定确实只是针对特定主体的管理行为,无碍公共利益,则应当认定其不属于效力性强制规定。比如,《公务员法》第53条对于公务员经商的限制,就是一种对主体得以从事的法律行为的限制,它并不影响相应法律行为的效力,只是导致对相应行为人的纪律处罚”。参见沈德咏、奚晓明主编:《最高人民法院理解与适用》,人民法院出版社2009年出版,第111-112页。 [13][日]加藤一郎:“民法的解释与利益衡量”,梁慧星译,载梁慧星主编:《民商法论丛(第2卷)》,法律出版社1994年出版,第78页。

　　[14][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第204-207页。

　　[15][德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第886页。

　　[16]朱广新:“不动产适用善意取得制度的限度”,载《法学研究》2009年第4期。

　　[17]王泽鉴:《民法物权》,北京大学出版社2009年版,第486-487页。

　　[18]浙江省绍兴市人民法院“刘志兵诉卢志成财产权属纠纷案”(2008年2月10日中华人民共和国最高人民法院公报[2008]第2期出版)。

　　[19]叶金强:“物权法第106条解释论之基础”,载《法学研究》2010年第6期。

　　[20]有学者主张股东名册是股东权利的法定表征,但其实数据显示,在我国有限责任公司中置备股东名册的比例不高,股东名册的实际作用微乎其微。

　　[21][日]川岛武宜:《所有权法的理论》,岩波书店1987年版,第275页,转引自肖厚国:《物权变动研究》,法律出版社2002年版,第368页

《经济论文发表正确认识隐名出资纠纷管理制度》

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