核心论文浅谈当下财产权的改革管理模式

　　论文摘要：人权是法治的核心内容，法治是人权的表现形式，保障基本人权已经成为近现代法制的基本价值目标。没有财产权，人权就没有实际内容。在19世纪以前的自由经济时期，人们也已经充分认识到财产权与人权的相关性。财产权被认为是一个人的自由意志的体现，是他的自由的外在领域。

　　财产法律制度并不是一个单纯的民法问题，它首先是一个宪法问题。宪法不把财产权作为公民的基本权利加以保护，民法就难以充分发挥保护财产权的作用，物权法也会因失去了根本法支持而难以顺利制定出来，即使勉强制定颁布，在实施中也必然面临重重困境。因此，必须适时修改宪法，增加保护财产权的专门规定。一、宪法上财产权的概念和意义(一)财产权概念的宪法学解释 长期以来人们未能明确区分宪法上的财产权与民法上的财产权，这就形成一种误解，似乎民法既然有保护财产权的制度，宪法再保护财产权则属多此一举。实际上，宪法的财产权与民法的财产权虽有联系，但并不是一回事，二者之间存在明显的区别。要弄清这种区别并进而明确宪法的财产权概念，首先应当从权利的构成要素分析入手。

　　自从美国分析法学家霍菲尔德(W.N. Hohfeld， 1879-19l8)倡导对法律概念进行要素分析以来，法学家们已经提出了各种权利构成要素的理论。霍菲尔德本人认为权利是由特权和自由、权利要求、权力、豁免四个要素构成的。战前日本宪法学家美浓部达吉持三要素说，社会法学派代表人物庞德归结出权利构成的六个要素，张文显教授则从八个方面分析权利概念。夏勇博士把权利的构成归纳为利益、主张、资格、权能和自由五大要素。笔者以为，权利概念固然涉及多种因素，但只有那些对于权利来说不可缺少的因素才能成为权利的构成要素。八要素说与六要素说过于宽泛，把某些并非权利构成不可缺少的因素也牵涉进来，而三要素说与四要素说则限定过严，剔除了构成权利的一些不可缺少的因素。笔者认为，五要素说比较合理。

　　在一国法律体系中。自由固然是一切权利不可缺少的构成要素，但不同法律部门中的权利所包含的其他要素并不完全相同。民商法中的权利更多地指向利益因素，诉讼法中的权利主要表现为一种主张或要求，行政法上权利(权力)通常牵涉某种权能，宪法上的权利则体现出主体的某种资格。据此，不仅可以从理论上把宪法的财产权和民法的财产权区别开来，而且在实践中也可以发挥宪法和民法各自在保护财产权方面的不同作用。如果一切权利都千篇一律地具备权利的所有构成要素，法律部门的区分就成为不必要了，有了民法对财产权的保护，财产权的宪法保障就成为多余的了。

　　财产权体现的主要不是主体与客体的关系，而是由于物的存在与物的使用所形成的主体间的关系，即人与人的关系，无论宪法上的财产权还是民法上的财产权都是如此。但宪法上的财产权作为一种与人身紧密关联的资格，往往比民法的财产权更加注重人际关系因素，且不明确地指向具体的客体，一个人并不因为暂时没有财产而失去宪法上取得、占有和使用财产的资格。民法上的财产权是以物为中介的人与人的关系的表现，有明确、具体的权利客体，对于一个没有财产的人来说，民法上的财产权是不存在的。民法上的财产权源于物权，是私权的一种，产生于商品交易过程中自愿的契约安排，其客体是某种具体的物品或服务，具有可申请性、可分割性和可依法剥夺性等待点。在宪法上，财产权属于人权，是一项公权利，与主体的人身不可分离，是由宪法确认的，具有强制性，全体公民据此可以普遍享有对物的排他的、不可申请、不可剥夺的支配权。财产权作为基本人权，在自然法学派和哲理法学派看来是毫无疑问的。但自19世纪后期开始，民法上漫无限制的财产权日益显现其弊端，人们将这些弊端归咎于自然法学派的财产权理论，使财产权在宪法上作为基本人权的地位不断遭受挑战，到本世纪初，社会联带主义法学在法国兴起，对自然法学派的财产权理论形成致命打击。从此，财产权被视为所有者的一种社会职务，消灭私有财产的声浪成为世界性潮流。

　　实际上，把财产权视为基本人权，在逻辑上并不必然导致财产权不受限制的主张。自然法学派的主要代表洛克在认定财产权为不可剥夺的自然权利的同时，仍然承认财产权的合理限度。但无论自然法学还是社会联带主义法学都满足于从法理上一般地谈论财产权，而没有区分公法上的财产权与私法上的财产权，因而它们都不能充分理解作为基本人权的财产权的不可申请、不可分割、不可剥夺性与作为民事财产权的有限性之间的关系。黑格尔在谈到所有权申请时，最早区分了物权的可申请性与人权的不可申请性：“那些构成我的人格的最隐秘的财富和我的自我意识的普遍本质的福利，或者更确切他说，实体的规定，是不可申请的，同时，享受这种福利的权利也永远不会失效。这些规定就是：我的整个人格，我的普遍的意志自由、伦理和宗教。”只有正确区分公法与私法上不同的财产权概念，才能正确理解财产权作为基本人权的无限性与作为民事权利的有限性的相互关系。(二)财产权宪法保护的意义 既然宪法与民法各自的财产权具有重大区别，民法对财产权的保护就不能替代宪法保障。宪法保障财产权的理论依据主要包括两个方面：其一，“确认财产权是划定我们免于压迫的私人领域的第一步。”也就是说，财产权保障是建立法治、保障人权的基础。其二是经济方面的理由，人们通常把财产权保障视为促进经济福利和社会的效率的一个不可或缺的工具。第一，财产权保障是建设法治国家的基础。近现代社会结构的一个基本事实，就是私人领域逐渐摆脱政治国家的控制获得独立，成为整个市民社会的基础，并与公共领域形成二元对立。私域独立的首要条件是个人人格的独立和理性的充分运用，财产权正是个人人格和人类理性的外化。它不仅是市场自发秩序的前提，也构成社会自律的首要条件，因而是维护社会秩序，建立法治国家的基础。从逻辑结构上看，现代法制以财产权为基石，以公法与私法划分为基本特征，正是为了回应公域与私域二元对立的紧张关系。

　　人权是法治的核心内容，法治是人权的表现形式，保障基本人权已经成为近现代法制的基本价值目标。没有财产权，人权就没有实际内容。在19世纪以前的自由经济时期，人们也已经充分认识到财产权与人权的相关性。财产权被认为是一个人的自由意志的体现，是他的自由的外在领域。人自身作为目的所具有的价值，不能自己证明自己，只能通过财产权得到表现、得到确证。不承认财产权，个人就难以获得独立的人格，人的意志自由也必然趋于任性，以保障人权为目标的现代法制就不可能建立起来。只有体现在财产权中的意志才不会成为主观的任性，而能够与理性相一致，“所有权的合理性不在于满足需要，而在于扬弃人格的纯粹主观性。人唯有在所有权中才是作为理性而存在的。”任何人在财产的占有、使用和处分关系中，都会理性地进行成本收益核算，而不会滥用他的自由以招破产。财产权受到蔑视总是与人权受到排斥紧密联系着的，因为在财产权得不到尊重的社会里，个人在自由意志支配下的行为将不受对成本收益进行理性核算的约束。由于个人对其行为没有“后顾之优”，法律秩序必然受到严重威胁。孟子说：“有恒产者有恒心，天恒产者无恒心”。也就是说，受保护的财产权可以稳定人心，而人心稳定是社会稳定的心理基础。只有以理性而非任性为基础的法制，才能促成良好的社会秩序。法国1795年《人和公民权利与义务宣言》也认为：“维护财产权是整个社会秩序的基础。”一种社会制度不允许个人拥有财产，就会造成人人处于赤贫状态，那么这样的社会是没有安定和秩序可言的，更不可能建立法治国家。第二，财产权保障是提高经济效率、促进经济增长的重要手段。社会生产是在一定的制度规则约束下，物质资源与人力资源相互作用的过程。提高经济效率，需要普遍界定人们对各种生产要素的权利，物权是权利主体对物质资源的所有权，人权则是权利主体对人力资源的所有权，物权保护与人权保障都是经济增长不可缺少的条件。传统民法的财产权就是物权，注重物质资本对经济增长的贡献;即使现代民商法与人力资源密切相关的工业产权和知识产权的保护，也主要侧重于它们的物化形态。宪法则把财产权作为-项基本人权，无论在物质资源还是人力资源方面，都从确保人的主体资格的角度来保护权利，以充分发挥人力资源对经济增长的作用。这一点在工业产权、知识产权和制度创新方面表现得尤为突出。

　　舒尔茨指出，与所有物质资本投人的增长相比;美国国民收入持续增长的速度要高得多。把经济增长与物质投人增长之间的这个差额称为“资源生产力”，“是给我们的无知起了一个名称，而并没有消除我们的无知”，只有人力投资状况的改善才能解释这种现象。用“科技进步”来说明经济增长，同样是给我们的无知起了一个别名。应当进一步追问，科技进步的动力是什么，为什么在一些地方科技获得巨大进步，而在另一些地方其更新却极其缓慢?显然，科技进步是科技人员努力创新的结果，而科技人员能否实现技术更新，与法律制度对他们的激励方式有密切关系。只有当科技人员对其技术创新的成果享有财产(包括有形财产与无形财产)权的时候，才能实现技术创新。经济的增长和社会的进步井非只是技术创新的函数，同时也是制度创新的涵数。要实现社会的制度创新，就需要运用宪法保障包括财产权在内的基本人权。如果没有宽松的社会环境，没有信仰自由、文学艺术创作自由和科学研究的自由，社会生活失去理性的指引，社会就难以进行制度创新，至少人类需要为此付出更加昂贵的代价。在宪法和法律没有充分界定个人财产权的条件下，公有财产的名义所有者是全体公民，由于集体行动成本过高，他们不可能有效行动起来行使权利;而事实上控制资源得以影响产出的是政府和国有企业管理人员，但他们并没有合法的剩余产品索取权。这样，财产权激励的关键因素-收益权就被置于共有领域，成为人人可以攫取的财富，不仅资源的产出不能达到最大化，而且会助长特权、腐败与投机。

　　二、财产权保护的目标 宪法对财产权的保护，应当使这种权利具有普遍性、排他性和不可申请性：

　　第一，财产权的普遍性(universaIity)。宪法界定财产权，应当做到物皆有主，人皆有权，物质资源和人力资源都有明确的权利归属，不留权利空白。

　　物皆有主，是指一切物质资源都应当具有明确的产权归属。美国研究财产法的克里贝特教授提出的问题很好地表达了财产权的普遍性观念：“在遥远的怀俄明*原上，一天清晨一只小鹿呱呱坠地。这只幼仔属于谁呢?”民法上的物权客体是能够为人们所认识、控制和利用、可以满足人类某种需要的物品。宪法上的财产不仅包括民法上的物，而且也包括一国主权管辖下与权利主体相联系、尚未被人们所认识、暂时不能被利用来满足人类需要的一切自然资源和社会财富。就人类社会而言，绝大多数物质资源是稀缺的，如果不界定权利，对于有途径利用公共资源的人来说，资源的稀缺性就体现不出来。经验表明，没有对物质资源的产权界定，人们倾向于过度开发和使用稀缺的资源，从而造成不应有的资源耗损。如果不划分人力资源的权利，个人不能享有自己的劳动成果，就不会有人自愿劳动，人力资源就会因懒惰、懈怠而被闲置。普遍界定一切物质资源的权利，就是要把社会资源的稀缺性个体化，使人人感受到资源稀缺，必须珍惜并有效利用它。可见，物皆有主能够促进贸源的有效利用。

　　人皆有权，是指一国境内的自然人应当无一例外地享有财产权利主体的资格，都有权取得、占有、使用财产，并能够从中获得收益，不受社会、经济、政治地位与身份的限制，国家、社会和他人不得歧视或剥夺个人的主体资格。在承认和保护国家、集体财产权的同时，宪法必须给予个人财产权以平等保护。个人不仅可以拥有生活资料，也可以拥有生产要素。如果生产要素完全集中于少数个人或机构之手，多数公民没有财产权主体资格，不仅经济发展将受到严重的制约，而且公民的平等、自由和独立也会受到威胁。因为生产的物质要素所有者通过垄断就业机会，直接控制了个人生计，个人为了生存将不得不屈从于生产的物质要素所有者专断的意志。

　　第二，财产权的排他性(exclusivity)。在资源稀缺的世界上，必须设立排他性的财产权，以保证除法定的权利主体外，任何人都没有坚持使用资源的权利。资源的利用必须取决于财产所有人的理性决策，所有者可以自己使用资源，也可以允许他人使用其资源。排他性意味着谁来使用资源的问题将由所有者决定而不必征得其他外在权威的同意。完整的财产权要求所有者对资源同时享有排他性的占有、使用、收益和处分等全部权利项，未经所有者的许可，任何人都不得侵入财产所有权的领域。如果把主体独占全部权利项的财产权称为完整的财产权，那么当占有、使用、收益和处分等权利项被分配给不同的所有者时，事实上就出现了“所有权的残缺”。哈罗德。德姆塞茨提出：“所有权的残缺可以被埋解为是对那些确定‘完整的’所有制的权利中的一些私有权的删除。”所有权残缺导致其经济激励功能的改变，对财产价值具有双重影响。其一，残缺的所有权可能降低财产的价值或交换价值。因此，宪法确认的财产权资格是一种完全的权利能力，而不是受限制的权利能力，应当具有完整性。任何个人作为财产权主休，都具有占有、使用、处分财产并从财产的使用中获得收益的权利。宪法上的财产权资格属于“非卖品”，是不参与市场交易的，但它构成民事财产权利交易的前提。如果宪法确认的财产权资格出现残缺，就意味着从完整的财产权中永久性地剔除了一些权利项，使之处于市场交易之外，从而大大降低了财产交易的期值与现值，并减少了社会财富的总流动量。其二，在保持主体宪法上财产权资格完整性的前提下，民法将财产权划分为占有、使用、收益和处分等各个权利项，由权利主体根据各自实力和需要进行整体或部分权利交易，可以为财产流动提供便利。第三，财产权资格的不可申请性(untransferability)。宪法赋予个人的财产权资格，应当是不可分割、不可申请、不可剥夺、不受限制的。财产权是一项基本人权，就是在这种意义上讲的。宪法确认的财产权资格是强制赋予的，与个人的人身紧密关联，权利主体自己不能放弃或者出售，政府或他人也不能限制或剥夺。只有在个人的主体资格消失的情况下，财产权资格才能归于消灭。宪法上的财产权是一种完整的而非残缺的财产权资格，占有、使用、收益和处分诸项权利不可分割，不可缺少，不受主体身份的限制。

　　通常，人们所说的财产权的申请、分割、限制与剥夺，不是针对宪法上的财产权而是针对民法上的财产权而言的，宪法上的财产权资格本身就应当包括申请、分割、限制或剥夺民法上财产权的可能性。也就是说，财产权主体可以根据实际需要，按照自己的意志，把民法上的财产权作为整体申请给他人，也可将财产权分割为占有、使用、收益和处分等权利项，分别将其中一些权利项申请给他人;国家可依法将个人民事财产权的行使限制在符合道德风尚与公共利益的范围内，或依法剥夺违法犯罪分子的民事财产权。因此，宪法上不可申请的财产权资格本身，应当包括分割、申请民法上财产权的资格。三、财产权宪法保护的方法 财产权利，首先是一种经济现象，是指人们在经济生活中通过资源控制形成的对产出的影响力。对此，宪法和法律既不能创造它，也不能消除它，而只能界定、维护并为其行使提供便利。一般说来，宪法和法律的基本功能就是界定权利，并通过司法机关维护权利，通过行政过程为公民行使权利提供服务。第一，界定财产权的关键在于分配收益权，也就是经济学所谓剩余产品索取权。理想的财产权界定应当使权利具有普遍性、排他性和可申请性，宪法和法律对财产权利的界定越清晰，市场机制对经济主体的激励功能就越能有效发挥出来。因为在权利充分界定的条件下，任何人都不能没有代价地利用他人的资源获取收益，而只能充分利用自己的资源来改善自身的处境，他的资源将得到更有效的利用。虽然法律对权利界定得越清晰，资源的使用越有效率，但事实上完全清晰地界定资源的占有权本身是很困难的。根据巴泽尔的研究结论，权利之所以难以完全清晰地界定，是因为商品属性的多样性、复杂性和可变性。绝大多数商品都具有多种属性，由于精确地测定并明确地界定这些属性成本过高，许多届性就被置于共有领域。不动产所有者对其不动产的权利就不是完整、清晰的，因为一个人享有权利的不动产与相邻人享有权利的不动产具有不可分割的属性，不动产所有者的权利就受到邻人相邻权的限制。人力资源与人身具有不可分离性，雇主只购买到了支配人力的时间，至于人力的使用程度，则是一个可变因素，雇主和雇工在使用人力资源时的占有权就是共有的。农业产出不仅受土地肥力、灌溉、日照等土地方面条件的制约以及受劳动者努力程度的影响，而且也与气候变化、自然灾害有关，这种可变因素也使精确界定占有权成为不可能。

　　同时，运用静态的法律来界定动态的使用权就更为困难，围绕资源使用权(使用权或者“经营管理权”)进行的国有企业“两权分立”的改革，之所以难以达到预期的目标，是因为人们难以用法律把动态的资源使用过程凝固为确定的权利。因此，宪法和法律主要是通过划分收益权的方式来界定财产权的。国有企业的股份制改造;应当以界定剩余产品索取权为运作的轴心，宪法和法律在界定和维护财产权时，应当抓住收益权这个关键。财产权宪法保护的实质，就是通过界定和维护权利，使那些占有某种资源并能通过这种控制影响产出结果的人拥有剩余产品索取权，从而激励资源所有者有效利用他的资源创造更多的财富。要确定各种因素对产出相对影响的大小的成本通常是可以承受的，因而法律在界定财产权时应当使权利主体能够索取的剩余产品份额与他对产出影响的大小相适应。也就是说，对产出影响较大的一方，有权索取更多的剩余产品，相应地，影响产出能力小的一方则只能索取较少的剩余产品。如果宪法不保护个人财产权，不允许作为资源拥有者的个人剩余产出索取权，也就是取消了个人对财产的收益权。在没有剩余产出索取权，或者这种索取权没有分配到个人的情况下，资源拥有者就不会充分利用其资源来增加财富，因而也就不会出现剩余产出。可以说，没有财产权，就没有剩余产出，更不会出现经济增长。第二，财产权保护方法及其成本分析。财产权的宪法保护不同于私法对财产权的保护。民商法通过 确认交易伙伴平等权利、保证义务人承担给付义务、按照权利义务双方的意愿变更权利义务关系等方式全面保护财产权利，既有事前保护，也包括事中保护和事后保护。宪法通过划定公共权力与私人权利的界限，确认主体普遍享有的财产权资格;严格限定政府非法剥夺或违法征用个人财产的权力，对财产权主要进行事前保护;通过建立系统的司法机关来裁判民事、刑事与行政争论，对财产权也实行事后保护;对资源使用过程往往不加干预。

　　无论通过私人交易调整权利的分配，还是由政府强制或者通过宪法和法律来界定权利，不管对财产权实行事前保护、事中保护或者事后保护，都要耗费一定的资源，因而财产权的界定与维护必须考虑成本问题。当界定财产权的边际成本等于边际收益时，进一步清晰地划分财产权就得不偿失了，剩下的资源就只能留在共有的领域。这说明，经济效率不仅仅要求尽可能清晰地界定财产权，而且需要经济地界定财产权。财产权保护要付出很高的费用，对政府而言，由私人通过市场交易来调整权利配置的成本通常低于政府强制分配权利的成本，运用私法方法保护权利的成本低于运用公法手段保护权利的成本。因此，现代法治国家需要明确区分公共领域和私人领域，并分别运用公法和私法加以调整。在私域，权利主体可以通过自愿交易实现权利的重新分配，私人协议具有优先于私法而适用的效力，国家不得于预;在私人交易中发生权利纠纷时，只要能够运用私法手段予以补偿的，私法就具有优先于公法而适用的效力;只有在公共领域，国家才能依照法定授权运用公法强制分配权利。国家通常只对受抢劫、盗窃、诈骗等少数严重侵犯财产权的犯罪行为所侵害的权利主体提供免费保护，并对罪犯提起公诉。对一般民事侵权由受害人自行决定是否请求国家保护，并承担这种保护所需要的费用，“不告不理”节省了国家保护财产权的费用。虽然对侵犯财产的犯罪实行国家公诉的成本明显高于自诉案件中国家承担的成本，但由于公诉保护的不仅是被害人的财产权，而且也保护了公共秩序和公众的普遍安全感，这对国家来说还是很合算的。

　　无论刑事法律对侵犯财产罪的制裁还是民事法律要求侵权行为人承担民事责任，都离不开宪法对财产权的保护这样一个大前提。宪法不保护财产权，刑法把严重侵犯财产权认定为犯罪，民法要求侵权行为人承担的民事责任，都变得没有宪法依据了。这种状况从制度上增加了国家保护财产权和个人行使财产权的成本。第三，“私权私了”的原因分析。在实际民事、经济交往中，权利主体的利益受到侵犯，解决的途径不外四种：一是通过当事人自愿协商使受损害的权利得到补偿，二是诉请司法、仲裁机构强制加害人提供补偿，三是动用私人力量寻求补偿(通过讨债公司甚至黑社会势力)，四是放任权利受损害而不寻求任何补偿。在我国社会经济生活中，大量的权利纠纷是通过第三或第四种途径了结的，即以不法的“私了”或“不了”了之。一些学者把这种现象归咎于经济主体缺乏法制观念，并试图通过普法教育从根本上改变这种状况。但是，私权“私了”或“不了”并不简单地是个法制观念问题，在很大程度上更是一个与体制导向有关的经济问题，与其说是权利主体缺乏权利意识，还不如说得出这种结论是因为法学家们缺乏宪法意识和经济意识。对于当事人来说，诉讼不仅要支付案件受理费，还要在诉讼中耗费大量的时间和精力。

　　权利是可以放弃的，主体究竟选择行使权利还是放弃权利，固然离不开其意志的自由决断，但更取决于他对成本与收益的理性核算。当行使权利的预期收益大于需要支付的成本时，财产权就得到充分行使，而在预期收益等于或者低于需要支付的成本时，权利主体通常会明智地放弃权利。被权利人放弃的权利所指向的利益并没有消失，而是进入了共有领域，成为剩余利益。他人花费一定代价可攫取这种利益，但这种攫取在所得收益等于边际成本的均衡点上会自动停止。因此，私权“私了”首先是由充分行使权利的成本收益状况决定的。在任何经济。法律与政治制度之下，都存在私权纠纷私下了结的情况。也就是说，任何制度安排都既不可能完全清晰地界定财产权，也不可能保证人人充分行使财产权。不同制度安排的优劣区分，仅仅在于权利界定的清晰度和权利主体行使权利的充分程度不同。

　　就我国法制的状况来说，私权纠纷不能“公了”，主要导源于公法上的问题。最直按的原因是我国民事诉讼法规定的案件审结期限缺乏应有的刚性，几乎没有时间上限。如其中第135条规定，一审案件的审结期限为六个月，同时允许经本院院长批准延长六个月，而且还可以报经上级法院批准再延长，但却没有时间的上限。第159条规定，上诉

　　案件应当在三个月内审结，但本院院长批准后也可以延长，同样没有时间的上限。这种规定仅仅从给法院提供便利的角度出发，而很少从保护当事人财产权的角度考虑问题。在市场经济体制下，时间是一种极其宝贵的稀缺资源，时间的经济价值就足以便当事人对诉讼望而却步，只好将纠纷“私了”或者让其“不了”。民事诉讼法之所以有这样的安排，深层次的原因在于宪法的制度设计。我国宪法既未明确宣布基本人权原则，也不注重人权和公民权的实际保护，更没有规定制约各国家权力的有效措施，反而把维护和巩固国家权力作为中心任务。这就为法院办事拖拉，巧立名目收取!种法外费用提供了方便，从而增加了当事人的诉讼成本和诉讼风险。因此，司法制度改革必须与宪法修改相互配合，宪法首先要确立基本人权原则。并将财产权作为基本人权予以保护。同时，各部门法包括民事诉讼法都应当从保护权利着眼，把便利当事人行使权利作为制度设计的基本目标。这不仅是保持经济持续增长的需要，更是建立法治国家的应有之义。因为法治在形式上意味着法律至上，在实质上则要求良法之治，良法就是以保障人权为根本目标的法律制度。

《核心论文浅谈当下财产权的改革管理模式》

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