2015文学杂志征稿论民间文学艺术表达的权利性质

　　摘　要：鉴于民间文学艺术表达具有地域性特征、凝结着来源群的劳动，为了促进其发展，宜界定为私权。由于其作者难以确定、处于未完成状态、存在很多变体，因而不应定性为著作权。相比之下，将其定性为传统文化产权是明智之举，该权利强调传统性、文化属性，保护的对象广、内容全，并且具有无时限性。 《现代中文学刊》是研究中国文学和文化的学术刊物，侧重于中国近代以来的文学和文化的研究。《学刊》鼓励中文学科内部各专业的贯通，鼓励中文学科与其他人文社会科学的交融，以弘扬人文精神、提倡学术创新、促进学术繁荣为宗旨。《现代中文学刊》设有“批评”、“书评”、“译文”和“史料”等栏目。

　　关键词：民间文学艺术表达,著作权,知识产权,2015文学杂志征稿

　　所谓民间文学艺术表达，是指由某一民族或区域群体所创作并维系，构成传统文化遗产的组成部分，反映该民族或区域群体历史渊源、风俗习惯、宗教信仰、民族风格、文化传统等文化和社会特性的艺术性表达形式。实践中，关于民间文学艺术表达的权利纠纷并不鲜见，从2002年黑龙江赫哲族乡政府诉请郭颂变更《乌苏里船歌》的署名到2011年贵州安顺市文化和体育局诉《千里走单骑》侵犯“安顺地戏”署名权，民间文学艺术表达一次次成为舆论焦点。这些案件的审理与判决，暴露出了我国在民间文学艺术表达保护中的诸多问题，若要理性予以解决，必须首先明确民间文学艺术表达的权利性质。

　　一、公权还是私权

　　伴随着公法与私法二元格局的形成，权利也相应地出现了公权与私权(或称公权利与私权利)的分野。现代法学一般认为，凡涉及公共权利、公共关系、公共利益以及上下服从关系、管理关系、强制关系的法即为公法，而凡是涉及个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法。①与此相对应，公权即人们在政治领域和社会公共事务方面的权利，私权即人们在经济领域和民间的和私人的事务方面的权利。②可见，判断民间文学艺术表达的权利性质的核心在于判断它承载的是公共利益还是私人利益。

　　民间文学艺术表达的权利属于公权利还是私权利?学者们观点不一。“公权”说认为，应把民间文学艺术表达作为一种公共产品，由全国人民广泛使用，理由有三：其一，民间文学艺术表达是国家(或地区)文化遗产或者宗教传统的一部分，因而它属于公共领域，不能被视为排他权的客体。其二，把民间文学艺术表达纳入私法体系会带来执行的困难。如何确定权利的主体、客体都成为问题。其三，将民间文学艺术表达纳入公权利范畴，有利于促进其自由演变。文化的繁荣离不开多元文化之间的交流与碰撞。如果对民间文学艺术表达进行私权保护，无异于把它与其他文化割裂开来，最终将使其走入“固步自封”的境地。以上三个理由看似有一定道理，但本文并不赞同。原因在于：

　　第一，民间文学艺术表达具有鲜明的地域性特点。它通常只在特定的群体内流传，而该群体有比较固定的生活区域。民间文学艺术表达的孕育、传承和发展深受当地自然环境、生活条件的限制，因而带有明显的地域性特征。例如，不同地理环境下的建筑风格迥异。虽然民间文学艺术表达在传播过程中会与其他文化相互影响，表现出某种程度的相似性，不过它们差异性大于相似性。此外，虽然有部分民间文学艺术表达流入了公共领域，但是这只是少数。可见，“公权”说将其视为整个国家范围内的公共财产并不可取。

　　第二，“执行困难”理由不充分。一方面，来源群对民间文学艺术表达所享有的权利是一项文化权利，而文化权利属于基本人权。故保护民间文学艺术表达的立法应体现保障人权的原则。“执行困难”这一说法，实际是从政府的立场出发，而未把来源群的人权作为思考起点。另一方面，澳大利亚等国的经验表明，把民间文学艺术表达纳入私法体系是具有可行性的。拥有140个民族的澳大利亚于1984年制订了《土著居民和托雷斯海峡岛民遗产保护法》(2006年修订)，规定了各个土著社区的权利和义务，并把土著社区或土著人团体中的全体成员作为权利主体。该法实施良好，取得了积极效果。

　　第三，将民间文学艺术表达纳入私权范畴才是促进其发展的良方。把民间文学艺术表达作为公共产品使用，可能会在短期内促进文化的多样性。但是来源群体以外的社会成员对民间文学艺术表达不甚了解，他们在收集、整理与使用者中按照自己的意愿改造民间文学艺术作品，歪曲作品原意。从长远来看，这对民间文学艺术表达不利。同时，这也会打击来源群的创作积极性。

　　可见，“公权”说漏洞百出。相比之下，本文认为将民间文学艺术表达的权利定性为私权更为合适。除了上述三个理由之外，还包括以下两个理由：

　　首先，民间文学艺术表达凝结着来源群的劳动。洛克的劳动财产理论指出，只要人使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面掺加他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产。③民间文学艺术表达的产生、传承与发展，都离不开来源群的劳动。按照洛克的劳动财产权学说，来源群为民间文学艺术表达的传承和发展所付出的劳动应当获得认可，并获得制度上的保障。

　　其次，作为私权保障符合公平正义的理念。民间文学艺术表达与现代文化之间是“源”与“流”的关系。长期以来，以民间文学艺术表达为素材的现代作品得到了知识产权的保护，其创作者获得了丰富的经济收益。可是，创作了现代作品之“源”的民间文学艺术表达来源群却毫无收益，这显然不公平。

　　综上，民间文学艺术表达的权利属于私权利。问题在于，它究竟属于哪种私权利呢?

　　二、能否纳入知识产权体系

　　以郑成思为代表的很多学者主张把民间文学艺术表达纳入著作权，部分反对者认为它属于一种特殊的知识产权。

　　(一)民间文学艺术表达的权利不宜定性为著作权

　　1967 年《伯尔尼公约》(斯德哥尔摩文本)将“作者不明的作品”纳入著作权保护的客体，这是对民间文学艺术表达最早的模糊性保护。1999 年新《班吉协定》在附件七中，将“民间文学艺术表达形式及其衍生作品”列举为可获得著作权保护的客体。④目前，在地区性著作权条约或著作权法中明确保护民间文学艺术的已超过50个国家。我国《著作权法》第 6 条也把民间文学艺术作品作为保护客体。

　　虽然著作权保护模式在立法领域一枝独秀，但在理论上遭到的质疑却不绝于耳。本文认为，民间文学艺术表达并不满足著作权法保护的条件，因而不能将其定性为著作权。

　　第一，民间文学艺术表达的作者难以确定。在我国，著作权的主体必须是“自然人、法人或其他组织”。然而，民间文学艺术表达属于集体创作，其产生方式有两种：一是由某群体在长期集体劳动与生活中共同创作出来。例如，号子就是人们在集体劳动中协同使劲时创作出来的。二是由某个人完成民间文学艺术表达的雏形，然后经过一代代人的发展和完善，逐步形成具有某个民族、地区风格的作品。在集体创作下，民间文学艺术的创作者数量极为庞大，其权利主体难以参照著作权法予以简单确认。

　　第二，民间文学艺术表达处于未完成状态。著作权法保护的作品必须是已经完成的作品，即文学、艺术或科学方面已固定化的“成品”，其内容和形式已达到相当稳定的状态。然而，民间文学艺术表达具有变异性特征。民间文学艺术表达的传承，不是机械的复制，而是集体再加工、再创作的过程。它以滚雪球的方式吸纳不同时代、不同阶层的创作主体和传承主体的创意，呈现出时代变异性。因此，它很难甚至不可能形成著作权意义上的“成品”。

　　第三，民间文学艺术表达存在很多变体。著作权法保护的对象具有“独特性”。然而，民间文学艺术表达存在着广泛的借鉴和传承现象，产生了主体框架或主要情节相同但同时又有很多差异的变体。例如，约诞生于公元前后至公元5、6世纪的《格萨尔》，在其长期的传承过程中，经过广大民众和讲述者的加工，出现了很多异文本和变体。它们的主要情节和主体内容大体相同，但具体情节和细节又各有特点。它们显然不具有独特性，若要套用著作权法的规定，重复率高的作品只能认定为“抄袭”，继而得不到保护。

　　(二)民间文学艺术表达的权利不属于知识产权

　　鉴于著作权保护模式饱受诟病，实务界和理论界都试图建立一种有别于著作权、专利权、商标权的特殊的知识产权。2002年《太平洋地区保护传统知识和民间文学艺术体系》即是一种特殊的知识产权保护体系。本文认为，这种思路故并不可取。

　　首先，民间文学艺术表达的传统性保护要求与知识产权保护创新相冲突。民间文学艺术作品在时间和空间两个维度的传播，虽然不能完全保持其本来内容，但是一些反映特定群体固有和独特之处的部分得以保留，这就使民间文学艺术得以相对稳定地流传下去。我们保护民间文学艺术表达，就是要保护这种传统性要素。但是，“保护创新”是知识产权制度共有的特征。这意味着，知识产权保护是一种否定传统、推崇创新的机制。利用推崇创新的知识产权制度保护恪守传统的民间文学艺术表达是不现实的。

　　其次，民间文学艺术表达的永久性保护要求与知识产权的期限性相冲突。民间文学艺术表达具有长期性特征，所有民间文学艺术表达的形成都经历了相当漫长的过程，它是人们千百年来的传承的文化，而且还会继续延续下去。因而对民间文学艺术表达进行保护就要求做到“永久性”。然而，知识产权都设置了法定保护期限⑤，法定期限届满后智力成果便进入公有领域，成为社会的公共财产，为全人类免费使用。显然，知识产权的期限性不能满足民间文学艺术表达的“永久性”权利要求。

　　最后，民间文学艺术表达的世界性保护要求与知识产权的地域性相冲突。当前保护民间文学艺术表达的重点，是防止他国的不当使用或利用，改变他国获利而其创作群体受损的局面。所以保护民间文学艺术表达具有“世界性”的要求。可是，知识产权具有地域性，它只在一国范围内有效，一旦超出国界，知识产权便不再享有。虽然知识产权国际保护很大程度上改善了这种状况，但地域性仍然是一种重要特征，非以国际公约、多边或双边协定以及互惠原则为基础、履行相关手续为前提，知识产权主体仍然无法扩展自己权利的地域边界。⑥可见，知识产权制度不能满足民间文学艺术表达的世界性保护要求。

　　综上，民间文学艺术表达不宜定性为知识产权。对于民间文学艺术表达甚为丰富的中国来讲，与其对已经日臻成熟的知识产权制度进行修修补补，还不如为民间文学艺术表达“量身定做”一种特殊权利，对其进行专门法保护。

　　三、究竟是哪种特别权利

　　(一)“特别权利”的立法探索

　　早在1982年，《保护民间文学艺术表现形式、防止不正当利用及其他侵害行为国内法示范法条》就号召国际社会寻求“专有权利”保护模式。1997年世界知识产权组织和联合国教科文组织在曼谷召开的关于民间文学艺术保护的国际会议上，明确提出著作权法并不能为民间文学艺术提供充分的保护，应该对民间文学艺术进行特别立法保护。一些国家的国内法也迈出了探索的步伐，在1990年美国《印第安文化与工艺法》与2001年巴拿马法等法律框架下，民间文学艺术表达就被作为一种特别权利保护。

　　我国《传统工艺美术保护条例》采用了特别权利保护模式，该条例保护的客体传统工艺美术有很大一部分是民间文学艺术表达，具体而言是指一种手工艺品种和技艺。《著作权法》的修改草案也在一定程度上体现了这种倾向。1990年颁布的《著作权法》第6条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”2012年3月国家版权局面向社会征求意见的 《著作权法(修改草案)》 第8条规定：“民间文学艺术表达的保护办法由国务院另行规定。”前后两种表述的区别显而易见：以民间文学艺术表达取代民间文学艺术作品，以保护办法取代著作权保护办法，这一修改预示着以著作权为核心的知识产权保护模式即将退场。遗憾的是，最终通过的修正决定沿用了1990年的规定。

　　(二)民间文学艺术表达的权利性质——传统文化产权

　　经过前文“众里寻他千百度”地寻找，本文终于在“灯火阑珊处”找到了最适合保护民间文学艺术表达的权利——传统文化产权。“传统文化产权”在国内可谓是“新概念”，它由《无形财产权家族的新成员——传统文化产权制度初探》一文提出，并在《传统文化产权制度研究》一书中得到了较为全面的界定。

　　事实上，“传统文化产权”并非一种全新的发明。1992年《联合国可持续发展二十一世纪议程》第26章提出：“推行或加强适当的政策和(或)法律文书，以保护土著人民的知识和文化产权以及维护其习俗和行政制度和办法的权利。”《议程》首次将文化产权作为一种与知识产权并列的权利，突出了两者的差异，也在某种程度上暗示着保护民间文学艺术表达的立法走向。《议程》和国际博协亚太地区第七次会议都提出了“文化产权”，但没有对其进行全面的解释。

　　在此基础上，《无形财产权家族的新成员——传统文化产权制度初探》提出了一文“传统文化产权”。文章认为，传统文化产权是指传统社区对其传统文化所享有的私法意义上的产权，这里的“传统文化”既包括传统社区所拥有的物质文化遗产与非物质文化遗产，但是以无形的非物质文化遗产为主。⑦这里的“传统社区”，是指以自我归属和归属区别于其他人的一群人们或同质社会。传统文化产权的内容包括两方面：其一，精神性权益。①署名权。即表明创作群体身份、证明该群体为传统文化主体的权利。②文化尊严权。该项权能在著作权法中被称为保护作品完整权，即保护传统文化的表现形式、表现场合、文化空间及本意完整、不受歪曲的权利。③文化发展权。它是公民个体及其组成的集合体，包括一个民族、区域、国家拥有的文化得到保护与发展并由此获益的权利。其二，经济性权益。①使用权。即传统文化主体以利用传统文化表现形式进行创作、娱乐等消费文化行为的权利。②获得收益权。即传统社区以外的其他个人和组织商业性使用传统文化时，传统社区有权从中获得相应报酬的权利。③获得帮助权。即少数民族或传统社区依照法律和政策的规定，享有从国家获得帮助的权利。⑧

　　可以看出，“传统文化产权”既不同于已有的知识产权，又能与之相关联，并且还能兼容现有的民事权利制度，不至于增加过高的制度成本。本文认为，应将民间文学艺术表达的权利定性为传统文化产权，理由如下：

　　第一，“民间文学艺术表达”与“传统文化”两个概念的含义大致相同。1989年，联合国教科文组织通过的《保护民间创作建议案》A项中指出，“民间创作(或传统文化)是指来自某一文化社区的全部创作，这些创作以传统为依据，由某一群体或一些个体所表达并被认为是符合社区期望的作为其文化和社会特性的表达形式;其准则和价值通过模仿或其他方式口头相传。”在这里，民间文学艺术表达(即民间创作)被视为与传统文化相同的概念。

　　第二，传统文化产权强调“传统性”。对“文化产权”冠以“传统”二字，足以强调这种权利的“传统性”。传统是通过漫长的历史积累所形成的，是一个群体在文化上同其他群体相区别之处。民间文学艺术作品反映了群体的文化传统性，承载着维系群体历史延续性的任务。

　　第三，传统文化产权具有“文化”属性。传统文化产权的文化属性是显而易见的，该权利依托于传统文化，是传统文化的法律属性彰显的重要方式之一。这正符合保护民间文学艺术表达文化属性的需要。民间文学艺术表达更多体现的是其来源群的文化特征，而不是市场价值。所以尽管这些文化的创造群体也会关注民间文学艺术表达带来的经济效益，但是更注重这种文化能否得到传承并受到他人的尊重和认可，不被歪曲、贬损或滥用。相比之下，“知识产权”就体现不出文化属性。

　　第四，传统文化产权保护的对象广。传统文化产权的客体既包括有形财产，也包括一部分与无形财产密切相关的，或者作为无形财产的载体的有形财产。这正符合民间文学艺术表达以非物质形态为主、又包括物质形态的特征。而“知识产权”只保护无形财产，在它的框架下，物质形态的民间文学艺术表达势必落入无保障的境地。

　　第五，传统文化产权保护的内容全。传统文化产权不仅保护来源群的经济权益，也保护其精神权益。它虽然权利项数不多，但每一项涵盖的内容很广，而且经济权益与精神权益各占50%。对于民间文学艺术表达而言，其来源群体的精神权益特别受重视。在“乌苏里船歌”案中，原告首先是希望其“表明来源”这项精神权益受到尊重。然而，知识产权制度重视对权利主体的经济权利而忽视精神权利。

　　第六，传统文化产权具有无时限性。⑨民间文学艺术表达随着历史的演进而不断创新和发展，民俗学学者将其称为“活态”文化。若要保护这种不断变动的对象，就要设立无期限保护制度。学者认为，传统文化产权就具有无时限性，可以对民间文学艺术表达进行无期限保护。对此，国外也有立法例进行了尝试，实施效果较为理想。例如，意大利规定，民间文学艺术的保护期不受限制。

　　四、结语

　　由于民间文学艺术表达具有地域性特征、凝结着来源群的劳动，为了促进其发展，宜界定为私权。由于民间文学艺术表达作者难以确定、处于未完成状态、存在很多变体，因而不应定性为著作权。同时，民间文学艺术表达的传统性、永久性、世界性保护要求与知识产权的保护创新性、期限性、地域性相冲突，故而不能定性为特殊的知识产权。相比之下，将民间文学艺术表达定性为传统文化产权是明智之举，它强调“传统性”、“文化”属性，保护的对象广、内容全，并且具有无时限性，堪称为民间文学艺术表达“量身定做”的权利。

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