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来源：职称驿站所属分类：婚姻家庭法论文 发布时间：2017-02-22浏览：42次
文章是一篇婚姻法类论文，现在婚姻的条例也在不断的完善通过对现在人们的认识和对法学的应用做了新的要求。本文选自：《西部法学评论》,《西部法学评论》坚持以马列主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，全面落实科学发展观;坚持四项基本原则，坚持改革开放，立足学术前沿，积极倡导理论联系实际的学术风气，通过反映法学学科研究成果，为繁荣法学学术研究和社会主义法制建设服务，为学院和西部地区的法学研究和司法实践服务为宗旨，立足西部，面向全国。
摘要：用社会学观点看，婚姻家庭既是私人领地，也是社会领地。婚姻在表象上是个人行为，在本质上是社会行为。“自由不等同于个人的任性，个人在行使自由权利时，不得妨碍和损害他人的权利和社会利益，自由是通过平等的限制来实现的。 ”我们认为婚姻具有私人性和社会性有机统一的双重属性，不仅是当事人间的需求，而且担负着繁衍生命，维系着整个人类社会安全、稳定和秩序的重大历史使命 。所以，结合我国之历史文化传统、法律价值观念与司法实践，再借鉴世界其他国家或地区的经验，提出一些建议。
关键词：离婚制度,婚姻法,民法应用,婚姻法论文
一、我国协议离婚制度
自从1950年我国制定第一部婚姻法以来，对于协议离婚，我国的立法一以贯之坚持了绝对自由的原则。协议离婚需具备以下要件：第一，主体适格，即有行为能力和身份关系的限制。第 二，双方意思表示真实一致。合意是协议离婚的基础，双方须就婚姻关系解除、子女的抚养及财产分割达成真实的合意，否则排除适用协议离婚;第三，符合特定程序。协议离婚虽然要求双方必须就离婚后果达成一致协议，但是双方达成一致协议后不能当然产生解除双方婚姻关系的结果，双方的离婚协议还必须得到婚姻登记机关的认可。
我国的协议离婚制度以充分保障公民个人权利为主导思想，符合意思自治的私法精神，充分体现了当事人私权利的尊重，保障了当事人离婚自由。同时，方便了当事人，节约了司法资源。相对减轻了社会成本和当事人诉累。但我们的制度设计过多考虑了意思自治，协议离婚制度的总体设计并不完备，存在诸多问题。
二、我国协议离婚制度存在的问题及原因分析
1.轻率离婚激增。从2003年10月1日开始实行《婚姻登记条例》、简化离婚登记程序之后，登记离婚数量大幅上升，且至今仍处于上升趋势。自2003年《婚姻登记条例》颁布实施以来，越来越多人选择通过协议离婚方式解除婚姻关系，但这些人中有许多没有慎重对待婚姻的当事人，以轻率的态度对待离婚，这样不仅不利于婚姻的稳定，更不利于未成年的成长和社会的安宁。
2.对未成年人保护不足。相比较而言，如果通过诉讼离婚，法院可以站在一个较为公正的立场，冷静的考量离婚双方当事人的状况，作出相对有利于子女的成长的选择，在一定程度上保障未成年子女的权益 。
3.离婚协议书的困境，主要是两个方面，一是离婚协议书内容瑕疵;二是离婚协议的不具有强制执行效力。按照协议离婚制度的有关规定，协议离婚就要对子女抚养、财产分割、债务分担等一系列问题进行约定，协议离婚当事人所达成的离婚协议经婚姻登记机关审查完毕，认为符合协议离婚的条件的，发给离婚证，注销结婚证，离婚协议书至此生效，对双方产生法律约束力。同时，如果法院经审查发现双方当事人在离婚协议中的内容不合法，不予支持，则当事人无法通过法律程序主张协议中所约定的内容。在实践中，这些内容可能对当事人具有重大的财产利益，是当事人同意办理离婚手续的重要条件，但由于种种原因该约定的合法性得不到法院的确认，使当事人以解除为婚姻为代价而换来的某些约定成为一纸空文，这对于利益受损的当事人是极不公平的。
4.协议离婚的实质要件规定不够清晰明确。当前的协议离婚的实质要件只是笼统的要求当事人双方达成合意，且对子女和财产以作了处理。然而《婚姻法》对当事人的自愿达成合意并无其他要求，即只要符合意思自治即可，至于离婚的原因和目的等一概不问。因此导致了一些人作出虚假或不真实的意思表示，骗取离婚，以期获得利益。现实社会生活中，一些人通过此种方式逃避债务，享受住房优惠待遇，逃避计划生育等屡见不鲜。同时由于婚姻登记条例对协议离婚的审查没有具体规定和相关程序，导致很多假离婚蒙混过关，很难对这种现象进行限制。如此方便、快速、自由的离婚，可能产生其他矛盾纠纷，引导错误、负面的社会价值取向，最终将取害于社会。
笔者认为，这些问题的产生主要源于我们的协议离婚制度过分发挥了离婚双方当事人的意思自治。而我国的协议离婚制度几乎没有限制，没有明确的离婚条件、没有一定的审查程序，过于强调意思自治，忽视了婚姻的社会属性。
三、完善协议离婚程序之建议
(一)主体上限制性的规定
1.结婚年限的限制。如《法国民法典》第230条，结婚最初六个月内不得提出双方同意的离婚。
2.对有无未成年子女的规定。在协议离婚过程中，要充分考虑到未成年子女处于无民事行为能力或限制行为能力的状态，对他们采取必要的保护措施，保障未成年子女的利益。《墨西哥民法典》也要求协议离婚的双方须无共同的未成年子女。 ”规定有未成年子女的，不能采用行政程序的协议离婚。
(二)设置严格协议离婚的程序
我们在设置协议离婚程序时，建议设置四个时间段，为期七个月。婚姻登记机关在收到协议离婚的申请后，开始进入相应的协议离婚程序，给婚姻登记机关、当事人及利害关系人适当的反应时间。
第一段是为期二个月的冷静期，也可称考虑期。即在离婚双方当事人提出协议离婚后，给予双方当事人一定的考虑期限，例如法国民法典规定了3个月的考虑期限，即双方当事人在这三个月期间内可以重新考虑是否需要离婚。冷静期可以看成对婚姻当事人权益的保护和一种对离婚的第一重缓冲，有利于双方冷静，避免冲动离婚。
第二段是为期一个月调解期。通常认为，离婚是当事人之间的个人私事，当事人一般不愿意将个人婚姻问题搞得满城风雨、人人皆知，为保护当事人的隐私权，就不必调解了。起码不需要留出专门时间进行调解 。但在笔者看来，在保障离婚自由、防止轻率离婚的指导思想下，加强调解工作十分必要。该为期一个月的调解可由婚姻登记机关专门设置调解机构和人员，在受理离婚登记申请后，组织一至三次的调解工作，该调解工作可侧重于法律后果及双方离婚协议内容的分析，有助防止草率离婚，增进当事人对离婚可能产生的法律后果和风险的认识。
第三段是为期二个月的审查期。在目前的制度框架内，虽只进行形式审查，但也应该适当进行实质审查，建议加强婚姻登记机关的审查职能，赋予审查人员适当的调查取证权 ，这在一定程度上可以避免审查过于形式化。同时，在审查期内，婚姻登记机关在接收离婚当事人签订离婚协议书后，可侧重审查离婚协议书的合理性、公正性、合法性，以减少因为离婚协议书瑕疵发生的纠纷。
第四段是为期两个月的公示期。通过公示这一制度一方面是虚假离婚者心有恐惧，另一方面可以通过监督来减少这一现象。
(三)事后监督救济程序
我国现行《婚姻登记条例》对弄虚作假，骗取离婚登记并没有相关的惩罚规定，这在一定程度上降低了一部分人的违法成本，这也间接上促使人们敢于以此来获得非法目的，由于法律的缺失，婚姻登记机关对此很难做到有法可依，故可能造成法律盲点。为此，有必要对新条例作补充规定，完善立法。
建议完善登记离婚的无效和可撤销的规定。婚姻之契约性乃世界大部分学者所共同认可。既然婚姻有契约之性质，即可借鉴合同上之无效与可撤销的规定。将违反公益要件的宣告为无效协议离婚，违反私益要件的宣告为可撤销协议离婚 。
(四)离婚协议的公正性、合法性
离婚协议主要包括子女抚养的具体约定和财产分割的具体约定，我国婚姻法及婚姻登记条例只是规定协议离婚的要对子女监护、抚养有适当安排，至于对子女的安排是否合理，是否考虑子女的最大利益，这些在协议离婚当中都可能被父母所忽视，导致协议离婚过程中经常发生侵害子女利益的行为，子女的合法权益不能得到保护。因此，建议规定离婚协议有侵害子女、弱势一方的合法权益或者有违反法律强制性规定的内容的，则不予确认或者要求其重新协议。
《婚姻法论文参考协议离婚制度新管理应用方案》
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