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来源：职称驿站所属分类：刑法论文 发布时间：2017-12-12浏览：32次
文章是一篇刑法类论文，主要讲述了刑事立法的政策导向与技术制衡改革模式要点等等。本文选自：《中国刑事法杂志》,《中国刑事法杂志》核心法律期刊征稿，设有专论、刑法理论、个罪研究、诉讼理论、检察理论、调查报告、犯罪预防、案例分析、港澳台刑事法制、国外刑事法制等栏目。
摘要：刑事立法作为不同于其他类别的立法活动,其特别之处就在于,它以犯罪与刑罚这一特殊性质的内容设定方式界分了其与一般违法行为的悬殊所在。由于刑事惩罚是最为严厉的责任承担方式,世界各国刑事立法在设置罪名与法定刑时都保持着极为谨慎的态度和最为慎重的方式。
关键词：刑事立法,刑法政策,刑法应用,刑法论文
一、刑事立法的基本现状:以刑法修正案为视角的考察
从1979年第一部刑法典实施以来,刑事立法的修订工作就从未停止过:一方面,大量的单行刑法被制定出来,另一面,酝酿中的统一刑法典的修订工作也在有条不紊地进行。1997年第二部刑法典颁行以后,刑事立法的修订基本上都是通过刑法修正案的方式得以展现。从现有刑事立法的变化轨迹来看,主要体现了如下特征:
其一,刑事立法的修改以“刑法修正案”为主要形式。自从第一部刑法修正案问世以来,后期的立法补充与完善都是以修正案的方式来进行的,摒弃了前期以条例、补充规定、决定等方式完善立法的模式。⑴正如有学者所言,“中国立法史上第一次以修正案方式对刑法进行修改、补充、以这样的方式修改完善刑法,对我国今后的刑事立法产生了深远的影响。”⑵
其二,刑法修订的频繁性突出。从1997年刑法典问世以来,刑法的修订就频繁进行,从第一个修正案仅仅间隔二年多的时间即出台可见一斑,在此期间,1998年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第六次会议还通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。更有甚者,我们在2001年先后通过了《刑法修正案(二)》和《刑法修正案(三)》,两个修正案的间隔时间不足三个月;刑法修正案之间最长的间隔时间也仅仅为二年八个月。:在十余年的时间里,我们总共通过了八个刑法修正案和一个单行刑法,刑事立法修订的频率可谓相当频繁。
其三,刑法修订大多以经济性犯罪的法律条款为主要内容。第一个刑法修正案共补充了8个法律条文,这8条内容全部与经济性犯罪相关。该修正案对本次刑法修正的初衷进行了明确表达,即“为了惩治破坏社会主义市场经济秩序的犯罪,保障社会主义现代化建设的顺利进行”。刑法修正案(二)仅仅涉及一个“非法占用农用地罪”,该修订内容同样是对经济性犯罪的规定。《刑法修正案(四)》修订的八个条文也全部是经济犯罪的相关内容。《刑法修正案(五)》对妨害信用卡管理和窃取、收买、非法提供信用卡信息进行了新的规定,并对信用卡诈骗罪进行了立法修订,尽管其还修订了《刑法》第369条破坏武器装备、军事设施、军事通信罪,增加了一个过失损坏武器装备、军事设施、军事通信罪。但是,通过内容比重的对比仍然不难发现,本次立法修订仍然主要是就经济犯罪而言的。《刑法修正案(六)》共有20个条文,除了新增加的组织残疾人、儿童乞讨罪,其他的全部都是经济性犯罪的罪名。《刑法修正案(七)》共有14个条文,除《刑法》第262条之二的组织未成年人进行违反治安管理活动罪、《刑法》第375条的非法生产、买卖武装部队制式服装罪和伪造、盗窃、买卖、非法提供、非法使用武装部队专用标志罪,其他的也全部都是经济犯罪的内容。《刑法修正案(八)》对刑法总则与分则都有修改,在刑法分则部分,除了危险驾驶罪的增加,其他新增的九个罪名全部都是与经济性犯罪有关的罪名。
其四,刑事立法以扩大犯罪圈为主要特征。从我国现有的八个刑法修正案与一个单行刑法来看,除原有犯罪罪状的修改和罪名的修正外,通过刑事立法来扩大现有犯罪圈是一个显着特征。《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的单行刑法增设了一个“骗购外汇罪”,第一个刑法修正案增加了5个罪名,《刑法修正案(二)》将“非法占用耕地罪”修改为“非法占用农用地罪”,把原有的“耕地”扩大为“耕地、林地等农用地”,扩大了犯罪处罚的范围。《刑法修正案(三)》增加了资助恐怖活动罪、投放虚假危险物质罪,除此之外,在盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪的修订中,增加了危险物质,罪名因而变更为“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪”;在抢劫枪支、弹药、爆炸物罪的修订中,增加了危险物质,罪名也相应变更为“抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪”;取消非法买卖、运输核材料罪罪名,改为“非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪”,犯罪对象得以增加,犯罪圈的扩大随之显现。《刑法修正案(四)》取消走私固体废物罪,改为“走私废物罪”;取消非法采伐、毁坏珍贵树木罪罪名,改为“非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪”;取消非法收购盗伐、滥伐的林木罪罪名,改为“非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪”。除此之外,还增加了4个罪名。《刑法修正案(五)》增加了3个罪名。《刑法修正案(六)》增加了20个罪名,取消了8个罪名。《刑法修正案(七)》新增了13个罪名,取消了4个罪名。《刑法修正案(八)》新增了10个罪名,取消了3个罪名。从中不难看出,无论是犯罪罪状的修改,还是新罪名的增加,实际上都体现了刑事立法扩大犯罪圈的明显痕迹。
二、刑事立法的政策导向:刑事政策催生刑事立法的问世
尽管从整体视角来看,刑事立法囊括了入罪化与除罪化的整体性内容,但是,就犯罪圈划定的客观情形而言,犯罪化仍然是当前世界各国刑事立法的主流。如此一来,刑事立法要把先前尚未进入犯罪圈的行为纳入到犯罪体系之中,在探讨其合理性与正当性之前,自然要对已经进入视线的危害行为进行一番考量与审视,即法律文本正式出台的背后必然存在着把该行为上升为犯罪的外在作用力——刑事政策的直接推动。
(一)刑事政策是刑事立法的先导
刑事政策是关注犯罪现象的政策学,外在的危害行为是否需要采用刑法进行抗制,必然需要通过刑事政策的严格审查。与之相对应,刑事立法也可以限制刑事政策的不当扩张,即“刑事立法具有国家意志性,由于法律是客观中立的,通过法定程序产生的立法一经确立,便具有了绝对的权威性,因此,通过立法来固定刑事政策,可以抵制不符合立法基本原则的不适当的刑事政策。”⑶可以说,刑事立法是呼应刑事政策的结果显现,同时也是刑事政策导引下的立法现实化。⑷刑事政策是刑事立法的先导,作为刑事立法规范正式出台的前奏,任何立法规范的合理化表现都必须依赖刑事政策的推动,同时也必须寻求刑事政策的内涵支撑与价值映射。
刑事政策是一个观念性的存在,是模糊抽象和宏观性的意向表达,公民个人很难涉入到刑事政策的具体内容之中。正如有学者所言,“公民个人并不是刑事政策的主体,公民不可能以公民个人的身份参与到刑事政策决定——无论是元刑事政策、基本刑事政策还是具体刑事政策。”⑸与之同时,刑事政策作为政策性的存在,它也不具体针对某一个特定事物,既不具体指涉某一个被标定的犯罪行为,更不针对某一个现实化了的犯罪人。因为,刑事政策作为指导刑事运转的一个方向性指引,它既没有规范性的限制性束缚,也没有遵守或者违背该政策所要承担的责任后果。刑事政策要把自己的满腔抱负转化为实践行为,必须通过刑事立法与刑事司法的扶持而展现其意图,实现其意志。“刑事政策自身的诸多缺陷如确定性、强制性的不足以及在人权保障方面存在的隐患往往直接产生了制定刑事法的需要。在这个意义上,我们也可以说,在特定的情况下,是刑事政策的不足催生了刑事法。”⑹毫无疑问,刑事政策作为贯穿刑事活动全过程的指导性理念,刑事立法是离其最贴近并首当其冲的刑事法律活动,同时也是受到如上政策理念冲击最强的阶段。因而,大谷实教授认为,“抑制犯罪的对策是通过刑事法来实现的。与犯罪形势和社会、经济状况变化相适应的刑事立法,对于刑事政策特别是抑制犯罪对策来说,是不可或缺的。”⑺刑事政策要把自己既有的刑事理念转化为具体的实践操作,就必须进行现实化的转化,而这一转化必然要依赖刑事立法的规范化表达得以实现。
纵观我国所有刑法修正案的出台背景,毫无例外都是跟随刑事政策的相应调整而进行的。通观现行刑事立法修正案最初的刑法完善(主要指《刑法修正案(五)》之前),基本上都是集中式的内容修订,要么集中于经济领域中的某一类犯罪,要么针对其中的单一性犯罪。通过这些修订内容可以看出,刑法修订的重心仍然在经济领域的犯罪,这与市场经济政策确定之后的社会背景息息相关,由于经济活动本身的复杂、多样性,再加上法律、法规惩治不足所导致的严重危害行为的甚嚣尘上,刑事立法及时做出弥补无疑是对其他法律、法规的效力保障,同时也是对市场行为与利益分配的一种积极干涉。如果把刑事立法的修正看成是对之前立法的一种反思性调整,这里已然能够清晰的显现出市场经济渐进前后的不同背景导致刑事立法的差异性关注,同时也展现出刑事立法无法超越社会现实,做出跨越时代需求的完美性规范表达,这是一种常态性现实。
但是,从《刑法修正案(六)》、(七)、(八)的内容来看,刑事立法从单一性逐步迈上了混合性的立法模式,尤其是《刑法修正案(八)》,其不仅对刑法总则进行了大幅度的修订,而且对刑法分则的修订也并不局限于某一类罪或某一个罪名。很显然,这一变化体现了刑事立法基本指导思想的转变,即以以前的零散式修订走向逐步系统性修订的立法思路。正如有学者所言,《刑法修正案(八)》“从宏观到微观、从总体到具体的修改,从而使我国的刑事立法真正做到了系统性、整体性与全局性。”⑻其原因在于,之前的刑法修订都是为了弥补刑事立法的缺陷而进行的“堵漏式立法”,是为了在罪名设置上完善相应的立法体系,及时克服罪名系统自身的不协调与不完善。实际上,这与我们当时一贯倡导的“宁疏勿密”的刑事立法政策也是息息相关的,因为当时立法者的意图在于,期望通过开放性与模糊性的立法来应对司法实践的复杂情形,为刑事司法留下实践运用与挥舞手脚的空间,但是,随着罪刑法定原则的确立及不断深入贯彻,法外定罪与类推解释被严格排斥,之前在刑事立法中有意留下的粗疏痕迹得以更为明显的显现,也大大制约了刑事司法的操作性适用,为此,刑事司法运转过程暴露出来的问题需要刑事立法担起重任并予以消除。
然而,从后期的刑法修正案来看,由于宽严相济的刑事政策被正式提出,并且在较短的时间内就获得了理论界与实务界的认可,相关的学术研讨会与理论研究也围绕着如何理解与适用这一刑事政策进行了深入的和多侧面的研究,使得该刑事政策从抽象性的政策逐步变得清晰起来。受其影响,后期的刑法修订就自然是宽严相济刑事政策理念映照下应运而生的产物,在诸多条文中都直接体现了这一刑事政策的身影,《刑法修正案(八)》就是对宽严相济刑事政策进行的集中展示。由此可见,刑事政策作为刑事立法的先导,是推进立法规范化出台的直接动力。“刑事政策立法化是一种理念与技术的组合,还是一种现实的行动,因为刑事法律不仅在理念上要以刑事政策为指导,而且还必须适时以一定的立法技术将刑事政策的内容予以固化。”⑼很显然,在任何刑事立法的背后,都不可能缺少刑事政策的存在,刑事立法作为逻辑思维推导下的综合产物,刑事政策对刑事立法的影响无论如何都不可或缺。
既然任何刑事立法的背后都有刑事政策的影响力,而且刑事政策又是刑事立法的先导,那么,从原则上来说,只要社会的时代背景在不断发生变化,犯罪类型就会呈现出较之以往的不同形态,与之相对应的刑事政策就必然要做出顺应性的调整,以更好的理念与思路来预防与惩治此类犯罪的发生。这样说来,只要犯罪存在,刑事政策就必然不会消失;只要在社会转型过程中犯罪形态呈现出多样化与动态化,那么,刑事政策调整自己的内容就必不可少。与之紧密相关的是,一旦刑事政策的内涵改弦更张,刑事立法既有了修改之必要,同时也具有了重新修正的现实理由支撑,而且最终也为刑事政策的表达找到了作用的支撑点与运作空间。“现代怯治国家的刑事法实践正是在这种‘刑事政策引导和调节刑法的制定与适用,刑法提供和限定刑事政策作用的界域’的互动过程中,追求合理而有效地使刑法的运用达到最优化境界的目标。”⑽
(二)刑事政策与刑事立法的距离
从位阶的先后顺序来看,刑事政策作为指导刑事立法的先导性存在,是高于刑事立法的上一阶层,刑事立法则是与刑事政策相对隔离的另一层级。这一界分告诉我们,作为刑事活动过程不同阶段的两个不同的范畴体系,刑事政策与刑事立法必然具有自己不同的核心内涵与外延界限。因而,不能否认的是,刑事政策与刑事立法之间保持着一定距离,它既说明了二者的非同一性,也说明了各自所处位置的重要性,进而决定了彼此不能被随意取而代之的客观现实。如此一来,问题就出现了,既然刑事政策与刑事立法并不完全重叠,刑事立法如何保证与刑事政策相一致?刑事政策是否会与刑事立法出现相抵牾的情形?从事物相异的排斥性来看,答案是有可能得出肯定结论的,但是,笔者认为,这一情形在刑事政策与刑事立法身上却不会出现。原因在于,刑事政策作为整个刑事活动的前导,它’的存在已经前置性的为后面的刑事立法与司法定下了基本格调,在它辉映之下的刑事立法不可能偏离刑事政策的基本主题,何况,刑事政策的内涵并非孤立静态的事实性陈述,既然它有价值性追求与目标设定,那么它必然通过动态性方式把这些内容映射到具体的立法制定与司法践行中去。并且,“刑事政策又是普遍的社会政策中的一个部分,而且,基于整体机制的视角,人们必须将刑事政策解释成为社会政策的规则机制。”⑾刑事政策是对多元化的社会政策进行综合权衡之后予以提炼的结果,这一抽象提取物虽然高于社会现实,但是勿庸置疑又是来源于社会现实的,因而在刑事政策确定的过程中已经囊括了刑事立法需要审慎抉择的价值取向,这实际上就解决了刑事立法如何设计安排的关键问题,使得立法表达可以围绕刑事政策这一中心主线而不会出现逾界之虞。
事实上,刑事政策与刑事立法往往保持着一种亦步亦趋的跟随状态,仔细查看背后的因果链条关系则不难发现,这与二者在“原因一目标”上的共同指向是密不可分的。详言之,二者共同的上级阶层是犯罪情势与现实状况,只要这一层级的内在要素发生变化,牵一发而动全身的结果就必将导致刑事政策与刑事立法的共同性调整。同时,在方向归宿上,刑事政策与刑事立法以规制和预防犯罪为其共同的关切目标,即刑事政策需要考量的是何种刑事理念能够更好地应对当前的犯罪态势,并从刑罚适用上进行有效的惩处与预防,而刑事立法的目光却是如何把刑事政策的理念通过规范性文本予以融会贯通,因而如何增加罪名并完善罪状与法定刑的设计就成了刑事立法的根本使命。一如有学者所指出的,“刑事政策学是以犯罪学的研究为前提的,犯罪现象论及犯罪原因论是事实学,建立在此基础上的刑事政策学具有事实学科的属性;而刑事政策的法律化使得研究刑事政策本身的刑事政策学又具有了规范学科的属性。因此,刑事政策学既是事实学科又是规范学科。”⑿因而,不难看出,尽管刑事政策与刑事立法存在层级上的先后位阶关系,但是由于在前置动因、内涵包容与目标定位上的高度一致性,这就决定了二者呈现出一种唇齿相依的彼此关联。并且,我们厘清了这一关系,我们就能看到刑事立法科学化转型的背后动因,也唯有如此,刑事立法才能跟随刑事政策的指挥棒及时作出合乎时代需要的内容修正。
三、保守还是激进:通过刑事立法进行社会调控的向度
由于刑事立法牵涉的社会关系最为宽泛,并且犯罪行为引发的刑罚后果最为严厉,因而,如果刑事立法不加节制地随意变动,这不仅将大大减损其权威性,而且还将直接降低民众对刑事法律的可预测性,致使刑事司法人员在把握刑法规范时捉摸不透。如果法条之间存在逻辑混乱或者前后矛盾的情形,就势必影响刑法体系结构的稳定性,最终导致刑事司法人员无所适从或者刑事裁判结果摇摆不定。实际上,任何成文法的出台,都要既保证其理解上的前后一致性,同时又要守护其价值层面的左右融通性,因而,尽可能地保证法律条文的稳定性就是立法时必须要考虑的一项重要内容。刑事法律作为成文法之一种,其罪刑结构的内容设置决定了法律条文的稳定性不能弱于而是应该更强于其他法律。
《刑事立法新政策改革发展趋势》
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文章名称： 刑事立法新政策改革发展趋势
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