刑法教义学新管理政策实施

 　　文章是一篇刑法类论文，主要讲述了刑法教义学的立场和方法事项。本文选自：《中国刑事法杂志》,《中国刑事法杂志》核心法律期刊征稿，设有专论、刑法理论、个罪研究、诉讼理论、检察理论、调查报告、犯罪预防、案例分析、港澳台刑事法制、国外刑事法制等栏目。

　　摘要：社会是由法规范所构造的交往系统,法规范是人们在社会中行动时的标准定位模式。有什么样的社会,就有什么样的法规范,反之亦然。法规范是社会真实形态的最重要、最核心的内容。因此,法规范总是与社会的真实性相契合。以规范效力说为基础建立的刑法教义学体系是一种“开放的体系”,它使刑法教义学更加适应社会的、法的发展;它也是一种更加具有弹性的刑法学体系,能够吸纳新的概念和观念,它使各种专门术语具有规范评价的要素,通过价值判断,使各种专门术语服务于实现法规范的保护目的。

　　关键词：刑法教学,刑法制度,法学条例,刑法论文

　　1.法益保护说不能妥当解释正当防卫的对象

　　根据我国《刑法》第20条的规定,正当防卫的对象是“不法侵害人”。问题是,儿童和精神病人也可能实施加害行为,当他们实施加害行为时,能够解释说他们也是“不法侵害人”、允许针对他们实施正当防卫吗?

　　我国主张法益保护说的学者认为未达到法定年龄、不具有责任能力的人的法益侵害行为属于不法侵害,应当允许对其进行正当防卫。”{65}但是,“由于法益应当尽可能受到全面保护,在回避未达到法定年龄、无责任能力的人的不法侵害并不存在特别负担的情况下,不宜进行正当防卫。”{66}可是,用“法益应当尽可能受到全面保护”这个理由,也必然会得出的结论是在回避有责任能力的人的不法侵害并不存在特别负担的情况下,不宜进行正当防卫。”因此,认为“刑法的目的在于保护法益”{67}的法益保护论者也不得不说当然,在实际应用的时候,对无责任能力人的加害行为的反击,和对一般人的加害行为的反击相比,应当有一定限度。在明知对方是无责任能力人的场合,首先考虑避让,在实在无法避让的时候,应当尽量采用对对方损害较小的反击行为。这主要是基于道义上的考虑,并不是法律上的要求。”{68}但是,一方面主张“有些法益侵害行为之所以被正当化,不是由于其合乎伦理道德秩序,而是由于存在比该种法益侵害更加优越或者同等的利益”,{69}另一方面又不得不在论述正当防卫的限度时进行“道义上的考虑”,无非是证明了法益保护说不能合理说明正当防卫制度的法律根据。

　　法规范维护说认为,不法是对法规范的否认,是用法规范共同体成员会认真对待的方式宣称法规范的无效力。未达到法定年龄、不具有责任能力的人的加害行为,不属于不法侵害,因为他们根本无能力认识法规范的意义,也无能力在意义沟通的层面上否定法规范的效力,有哪位正常的人会认真对待未达到法定年龄、不具有责任能力的人对他人行为的法律评价呢?因此,即使未达到法定年龄、不具有责任能力的人的行为损害了他人,由于他们总是值得同情者,刑法也应该保护他们。

　　只允许对正在加害他人的未达到法定年龄、不具有责任能力的人进行紧急避险,不允许对他们进行正当防卫。法益保护论者提出如下诘问和不理解既然防卫人在防卫过程中,反击的对象是直接加害的人,而不是与侵害无关的第三者,那么,如何能说该行为不是正当防卫,而是紧急避险呢?让人费解。”{70}对此,同为法益保护论者的张明楷教授已经作出了回答在遭遇持枪歹徒追杀的情况下,不得已破门闯入他人住宅藏匿的,固然属于紧急避险;但在同样的情况下,如果为了避险不得已破门闯入持枪歹徒的住宅,不使歹徒进入的,认定为紧急避险较为合理。”{71}认为我国刑法将紧急避险的对象限定为与侵害无关的第三者,并不符合我国刑法的规定。

　　我国《刑法》第20条将正当防卫的对象限定为不法侵害人,但是,我国《刑法》第21条并未将紧急避险的对象限定为“与侵害无关的第三者”,而是仅仅规定紧急避险行为“造成损害的”,其中也当然可能包括对实施加害行为的人“造成损害”。

　　2.法益保护说不能妥当解释偶然防卫问题

　　所谓偶然防卫,是指故意或者过失侵害他人法益的行为,符合了正当防卫客观条件的情况。例如,甲以故意杀人的意思向乙开枪射击时,乙以故意杀人的意思正在持枪瞄准丙,但甲对乙的行为一无所知。

　　主张法益保护说的学者认为,甲的“偶然防卫行为不成立犯罪。这是因为,虽然行为人主观上具有犯罪故意,但其客观行为没有侵犯刑法所保护的法益,相反刑法还允许以造成损害的方式保护另一法益。概言之,偶然防卫行为缺乏法益侵害性”。{72}但是,这种学说并不能合理地处理相关案件。例如,丙正在非法杀害丁时,甲与乙没有意思联络却同时开枪射击丙,丙的心脏被两颗子弹击中,但甲为了救丁并且知道丙正在杀害丁,乙为了杀丙并且不知道丙正在杀害丁。主张法益保护说的学者认为,在这个例子中,甲与乙的行为在客观上保护了值得保护的法益,他们俩人都无罪。{73}但是,甲与乙的行为在构造上明显不同,甲之所以向丙开枪是为了救丁也最终救了丁,乙之所以向丙开枪并非是为了救丁而仅仅是为了杀丙也最终杀了丙,甲和乙通过相同的客观行为实现了各自不同的意思,为什么要在法律上同样对待呢?

　　如果我们从法规范维护的角度来看,虽然甲和乙的行为都导致了丙的死亡,但是,因为当时丙正在非法杀害丁,为了保护丁,杀害实施非法杀害行为的丙就是法规范所期待的结果。这就是说,丙的死亡并不是法规范上重要的事情。由于不存在法规范所要防止的人的死亡,所以,乙的行为既不可能成立既遂的故意杀人罪,也不可能成立未遂的故意杀人罪。

　　但是,在乙的行为中总是表现了否定法规范的态度,并且出现了一种客观上的否定法规范的抽象危险,而这种否定法规范的态度和抽象危险在乙开枪杀害丙之前就已经存在,并不会因为丙的死亡而发生任何改变。明白地说,在乙以杀人故意持枪走向丙时,乙的行为已经因为让人产生不安全感而不能自由地前往乙走向的地方,已经侵害了他人的外在行为自由。因此,乙的行为应当成立预备的故意杀人罪。只有甲的行为完全符合了法规范的期待,甲的行为才是无罪的。

　　3.法益保护说不能妥当解释特定犯罪的重罚规定

　　我国刑法对一些特定犯罪规定了“从重处罚”。例如,根据《刑法》第238条第4款的规定,国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪的,从重处罚。提倡法益保护说的学者认为,非法拘禁罪的“法益是人的身体活动的自由”,{74}但是,一个国家机关工作人员利用职权将他人非法拘禁一周,与一个普通人用同样的方式将他人非法拘禁一周,对他人身体活动自由的侵害,原本没有什么不同,为什么要对国家机关工作人员从重处罚呢?法益保护说似乎难以说明。法规范维护说的解释是,对于普通人,法规范仅仅期待他不要非法拘禁他人;对于国家机关工作人员,法规范不仅期待他不要非法拘禁他人,而且还期待他向被非法拘禁的人提供保护(将他解放出来)。国家机关工作人员违反了法规范的一个更大期待,因此要从重处罚。

　　4.法益保护说也不能妥当解释非目的性犯罪的轻罚规定

　　我国刑法对一些非目的性犯罪规定了比目的性犯罪轻得多的刑罚。例如,根据《刑法》第175条之1和司法解释关于骗取贷款罪的规定,以欺骗手段取得银行贷款,给银行造成直接经济损失数额在20万元以上的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。但是,根据《刑法》第193条和司法解释关于贷款诈骗罪的规定,以非法占有为目的,诈骗银行贷款,给银行造成直接经济损失数额在2万元以上的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处2万元以上20万元以下罚金。

　　为什么一个故意给银行造成20万元损失的犯罪要比一个故意给银行造成2万元损失的犯罪受到更轻的处罚呢?这难以用法益保护说来说明。相反,可以用法规范维护说来说明,因为一个不以非法占有为目的的欺骗行为与一个以非法占有为目的的诈骗行为相比,在行为人想归还银行财产的意思中就表现了行为人对保护银行财产的规范更小的不尊重。

　　传统学说认为如果一个小偷正在偷窃妇女甲放在门口的衣物,甲发现后故意用一块砖头向小偷头上砸去,将小偷杀死,则不能认为是正当防卫。因为使用严重损害侵害者的方法来保卫较小的财产利益,是违反正当防卫目的的。”{75}应该认为,只要妇女甲用一块砖头向小偷头上砸去是阻止小偷偷窃甲放在门口的衣物的唯一手段,甲的行为就是正当防卫,因为必须实现正当防卫制度的规范目的:正确的东西不能向不正确的东西让步。

《刑法教义学新管理政策实施》

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