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来源：职称驿站所属分类：民商法论文 发布时间：2018-01-31浏览：32次
法学管理措施和应用技巧都是当前民商法学的主要管理要点，这篇民商法论文，讲述了从商法产生及发展的角度探讨商法区别于民法的基本原则事项要点等。本文选自：《公民与法治》,《公民与法治》法学论文发表期刊，杂志宣传法治方面的政策，法律、法令，普及法律知识，增强法制观念和法律意识，自觉地遵纪守法。倡导人民群众的法律生活，保障现代化建设顺利进行。
摘要：如果说商事营业维持原则的宗旨在于追求社会经济发展的高速与效率,而双兼顾原则的要义又在于追求社会最大限度的公平,那么,这两项目标的实现,均离不开国家商事营业的正当干预和适当干预。这便是依法确立国家干预原则的法理依据。
关键词：商法制度,法学建设,法学管理,民商法论文
在法学理论的建构方面,出于逻辑法学与哲学法学的特有思维习惯和特有思维定势,大陆法系国家学者总是偏爱于将基础部门实体法的诸多基本原则,进一步高度抽象为“三大基本原则”。如此抽象的目的,自然是为了能够更力”清晰而又简捷明快地展示如该部门法哲学价值民商法论文发表目标和立法技术基点,以使人们对该一部门法认识的形成能够获得最大的便捷性。例如,作为刑法的三大基本原则是“罪刑法定”、“罪刑相适”与“罪责自负”,而作为民法的三大基本原则又分别是.‘权利本位”、“平等自主”与“公平诚信”。
那么,基于民商分立而成为独立法律部门的商法,是否也有自己的三大基本原则呢?对于这一问题,笔者的回答不仅是肯定的,同时认为商法的三大基本原则事实地应分别表现为:1.商事营业维护与支持原则,简称“企业支持”原则;2.商事营业必须兼顾个人利益与他人利益以及社会公共利益的原则,又称“双兼顾”原则;3.商事营业必须要国家干预的原则,也称“国家干预”原则。有关我们这种看法的形成依据与支持根据,概括而言应当有如下几个方面:
其一,自人类社会的进化与发展而言,人类社会进化与发展的主要目标无非是两个:一是社会生产力的发展水平,亦即社会经济发展的效益;二是社会全体成员对于社会经济发展成果在支配以及享有方面的公平,从而使效率与公平成为人类社会发展追求的永恒目标,也使科学摆正此二项之间的关系、成为包括法学在内的所有社会科学的中心课题。基于此,反溯人类社会以往的历史,我们便可以清楚地感受到,古代社会的人们之所以蒙昧,就在于往往以牺牲社会发展的效率作为代价而去一味地追求公平,即所谓的“不患贫而患不均”。
而近现代社会之所以文明与开化,就在于近现代社会的人们已经科学地摆正了此二者之间的关系:效率优先而公平铺之。因为,社会生活实践事实早已表明,没有效率的公平最终只能是一种“空”的公平,而惟有效率而没有公平的社会又只能是一种“社会达尔文主义”意义的生物性社会。正因为如此,作为近现代社会各国经济产业政策集中表现的商法,才将企业支持作为商事立法的首要任务,进而将双兼顾作为商事立法的第二项任务。为了保证上述两项任务的完成,始有国家干预原则的立法确立与实践推行。这是商法三大基本原则在形成方面以及如此顺序排列的根本性原因。
其二,自商法部门的立法技术而言,商法的上列三大基本原则无疑是商事立法全部技术的原始性发生点。因为,从大的方面来说,部门法的诸多基本原则无疑在一方面代表着该部门的哲学价值追求目标;而在另一方面,客观地又是该部门法全部立法技术的集中性表现。关于商法的基本原则,依笔者之见应当共有五项,即除了上述三大基本原则外还有二项。那就是“商事主体类型严格法定原则”、“商事交易安全、迅捷原则”。
后二项原则与商法的三大基本原则虽然共同构成了商法基本原则的完整性阵容。但是,关于后二项原则之形成,显然是以商法的三大基本原则为基础的,同时又分别是商事主体制度、商事客体制度立法技术的核心性表现,从而表明后二项原则与商法三大原则在法理逻辑层次方面的“上”和“下”的差别。
自小的方面来说,商法之所以能够独立于民法而成为一个独立的法律部门,除了民法与商法的调整对象性质不同外,还有商法与民法的调整方法同样多有不同。作为商法在调整社会商事关系方面的特有方法,一般表现为强制主义的调整方法、公示主义的调整方法、外观主义的调整方法以及严格主义的调整方法。这些方法显然也是商事立法技术的另一种具体表现。然自这些方法的技术构成而言,客观上都是商法三大基本原则的派生物,进而证明了商法三大基本原则在商事立法技术形成方面的基础地位。
其三,对之于我国改革与开放的伟大事业,对之于21世纪的即将到来,在我国的商法理论方面,明确商法的三大基本原则不仅有着极大的重要现实意义和深远的历史意义,而且客观上还有着极丰富的理论依据,这便是邓小平同志关于解放思想和实事求是、关于树立社会主义的市场经济体制目标、关于坚持“三个有利于”的社会主义标准,以及关于建设有中国特色社会主义的一列理论论述。正因为如此,笔者有必要以邓小平同志的理论为思想依据,而对商法的三大基本原则作以下简要阐释:
1. 商事营业支持与维持原则。这一原则的理论宗旨与立法本意是指一个国家的经济产业政策,特别是其经济产业政策的集中表现—商法,应当把维护商事营业的存在与支持企业的发展作为自己的首要任务。因为,自理论方面而言,这一原则的依法确立,不仅标志着一个国家的国民经济产业观念已达现代化之水平,同时还表明,这个国家已经找到了强国富赓的民族更生之道与民族振兴之道。但是,针对于中国社会的历史传统和现实实际,围绕着这一原则依法确立,客观上极有必要先行明确以下两方面的问题:
首先,无须否认,在历史源流方面,商事营业维持原则确实植根于中世纪后期所形成的重商主义。但是,历史事实早就表明,重在客观上并不纯粹表现得一无是处。因为,在一方面,即从经济学说史的角度而言,没有重就不会有古典经济学,而没有古典经济学自然既不会有现代意义的经济学,同时也不会有马克思主义的政治经济学;在另一方面,即从社会发展与进化的历史角度而言,所谓的现代文明几乎无一样不是工商业的文明。关于工商的高度发达推动社会生产力发展水平的极大提高,马克思曾经给予充分的肯定。邓小平同志更是以建立和发展社会主义的市场经济体制作为目标,寻求开创一条在中国继续坚持和建设社会主义的新道路。
其次,商事营业维持与支持原则虽然植根于重商主义,而重商主义在历史上也确实曾经留下过“丑恶”遗迹。例如,这一主义的“惟商是业”与“惟商是举”,确曾导致过欧洲一些国家固有传统和文明的彻底瓦解,也曾使列强各国为因瓜分世界市场而导致过两次世界大战的爆发。但是,“前事不忘,后事之师”已成为当今世界各国之共识,而谋求共同发展与共同繁荣、以及如何才能建设好“地球村”的目标无疑早已确立。因此,作为我国商事立法明确“商事营业维持原则”,客观上已无后顾之忧。
2. 商事营业双兼顾原则。商事营业双兼顾原则的立法与理论本意,客观上有两层意思:第一层意思鉴于商事营业之发生,总是根因于其业主为追求营业利润而所实施的系列性生产及交易行为,因此,商事立法有必要明确这类行为的“适法”性质,亦即商事立法有必要明确这种行为的不为法律禁止的性质;第二层意思是指商事营业的收人尽为“合法”收人,因此对于营业主体而言,括之于“双兼顾”之法定条件负担乃是一种法理必然。围绕着这一原则的确立,我们仍有必要先行明确以下三个方面问题:
首先,关于双兼顾原则的法哲学旨趣与法理思想依据,在邓小平同志的理论中有着极为丰富的内容。如关于社会主义精神文明建设理论;关于社会主义就是要达到最终共同富裕的理论,关于社会主义民主与法治的理论等。邓小平同志的这些理论,无疑是我国以法明确商事营业兼顾原则的重要理论依据。
其次,自立法技术而言,双兼顾原则在德国是通过其民法典中的法律行为制度、特别是通过法律行为成立与法律行为有效的相互分离而确立的。但是在我国,由于《民法通则》所奉行的民事法律行为立法观点是本质合法说观点,因此,指望我国的民事法律行为制度而有助于双兼顾原则之确立,事实上已不可能,从而使我国确立双兼顾的商法基本原则只能另辟蹊径。
再次,自双兼顾原则的进一步技术分化而言,在我国,以该原则而为基础还有许多商事制度需要建立,又有许多商事制度需要严格执行。如公司法上的“公司有限责任能力个案否认”制度,至今在我国的公司法上尚是一片空白;又如,商事营业资本真字原则虽然已为我国立法与理‘仑所肯定,但是,这一原则执行情况是很不理想的;还有一些单位乃至个人以权力为后盾,对于商事主体或行之以“管、卡、压”,或者肆无忌惮乱行摊派。这些行为都是对双兼顾原则的直接威胁与否定,极有必要予以纠正。
3. 国家干预原则。在依法确立干预原则时,我们仍然有必要先行明确以下两个方面的问题:
首先,作为国家干预商事营业的出发点与归宿点,是国家本身的职能以及国家存在的目的,而不是“国家万能主义”的陈腐观念以及“国家本位主义”的计划经济思维习惯。因为,“国家万能主义”观念之所以陈腐,在于这种观念乃封建制度之产物;而“国家本位主义”观念之所以非属科学,又在于这种观念是偷换概念之产物,即用“国家本位”的概念偷换了“社会本位”的概念。
其次,自法逻辑结构而言,国家干预虽然名之为国家控制或者国家统制,但是,国家统制始终是与私人之间的自治统制相对而言的,从而使国家干预的方式在客观上有直接与间接之分。所谓的直接方式是指国家通过行政权、司法权的行使而对社会生活所作的干预。这种方式的干预必须要有立法上的明确许可,否则即构成国家违法。而所谓的间接方式又是国家以立法权行使作为根据,旨在于促进私人自治统制机能的完善和提高。这就比较清楚地表明了,国家干预只能依法进行。而惟有依法推行国家干预,才能保证国家干预的正当性与适当性,进而达到既促使社会经济高速发展,又使社会可获得最大限度公平的两种目的。
《商法产生及发展的角度新研究》
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文章名称： 商法产生及发展的角度新研究
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