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来源：职称驿站所属分类：行政法论文 发布时间：2018-12-24浏览：35次
恐怖事件发生后，常规的社会管理已经不能应对，应急行政就成为迫切之需，这也成为政府应急行政权力存在的正当性基础。从宪法视角分析，保障公民基本人权为国家权力运行的基础，国家反恐政策、措施的制定应符合现代行政法社会功能中的积极行政、权利保障的要求。接下来小编简单介绍一篇优秀行政法论文。
1反恐背景下行政权运行的正当性
20世纪末以来，社会发展呈现多元化的结构，以恐怖活动为代表的各种危害严重、种类复杂的突发事件不断出现，原有的分权理论显得有些力不从心，不能有效解决国家面临的风险，对传统“法治”理念和民主宪政理论提出极大挑战。恐怖事件发生后，快速有效地恢复社会秩序为当务之急，但同时应确保国家权力的运行始终在法治框架下，这是各国政府和学界关注的焦点，由此应急行政应运而生。所谓“应急”，《现代汉语词典》解释为:应付迫切的需要。行政即为行使管理职权的活动。应急行政可以解释为行政机关在应对非常规状态下对社会秩序的管理。所谓应急行政权，即行政主体所具有的在全国或一定区域内即将或者已经发生严重影响国家、社会、集体或者公民利益的突发事件中，为了快速恢复正常的政治、经济和社会秩序而采取应急性措施的权力。应急行政权力始发于西方国家，有学者认为可以追溯至古罗马共和国时期的宪政独裁，有制度可考则是在日耳曼诸邦。我国学者对应急行政权力的研究是在2003年“非典”疫情过后，大多学者研究的依据为《突发事件应对法》，重点是从公共管理的角度探讨危机事件后的对策性，对于应急行政权的法理较少涉及。目前，对于应急行政权力存在的正当基础，代表性的观点主要有:
1.1主权稳定说
持这种观点的学者认为，公民权利在国家利益之上，国家之所以存在就是为了给社会公众提供公共服务，当公民利益受侵害时国家有责任动用强制措施排除妨碍恢复社会秩序。在突发事件中，大部分公民人身、财产面临受损的紧急状态迫使国家强制放弃个别公民权益。德国法学大师耶林(R.V.Jhering)认为:“法律本身不是目的，而是达到目的所使用的手段。法所要达到的目的，是社会生活的存在与发展，统治者在制定法律之后，固然要遵守法律以培养国民的守法精神，维护社会的安全，但法对于统治者的拘束，亦有一定的限度。在法律与公益不能两全之时，则宁可放弃法律，而重视社会公益，这是非常状态下的应急行为。”[1]此类学说建立在维护国家主权和公民权利的平衡基础之上，因为在民主宪政制度下，主权在民，国家由人民组成，一国主权与公民权利是一体两面、相辅相成的。
1.2统制干涉理论
这种学说源于凯恩斯的经济学原理，强调在危机发生时政府应当承担起统制干涉的职责。所谓统制干涉，是指为了平复突发事件、维护社会秩序、增进公共福祉，政府除了限制公民个人自由权之外，还应当集中全国财力物力于一身，统筹规划，切实维护公民合法利益。持此种观点的学者认为统制干涉包含对公民自由和权利进行双重限制。一旦发生突发事件，为避免后果进一步扩大，政府可以依法对公民自由进行限制、干涉，如在紧急情况下对公民秘密通信的限制、聚众游行的限制;同时，对公民权利也会造成一定的克减。突发事件中，以物权、知识产权、债权为代表的公民财产权利往往是限制的重点，如政府在紧急状态下对私人财产的征收、征用，以及对公民劳动权的限制等。
1.3紧急自卫说
这种学说从自然法的“自救权”理论出发，认为社会成员面临不法侵害时，自身权益处于或将要处于危机状态，可以不受一般法律的制约，实施正当防卫或紧急避险。自然法中，个人天然拥有自我保护的权利，而且这种权利高于国家一般法律，不受其约束。而国家则是由单个社会成员组成，也应当拥有自我防卫的权利，以保证国家作为有机体存续。国家自卫权的理论已经被众多国家和国际组织所接受。紧急自卫权则是在国家自卫权的理论之上衍生而来，当国家为了消除突发事件对本国或本国人民发生的不当侵害而不得不行使自卫权。1.4国家理性说意大利政治思想家马基雅维利的“国家理性”学说为应急行政权正当存在的一个重要理论支撑。马基雅维利针对当时意大利四分五裂的政局，提出“国家的自保”观点，认为在战乱的局势下国家理性的核心在于自保，国家应当穷尽一切措施，维护国家生存和人民安危，而且是应当维护的正当价值，对法律的遵守则可以搁置。在突发事件的紧急状态下，基于国家理性，公民部分权利应当让位，政府可以采取一定的应急措施，此时应急行政便有了国家理性的现实依据，成为宪法理性。对应急行政权进行界定，应当以其存在的合理性为核心。从政治学的层面分析，法律之所以让人尊重，不仅仅是因为有国家强制力做后盾，而是因为法律代表某种更为正当、有效的存在，合法性即为合理性产生的前提。[2]突发事件发生后，常规的社会管理已经不能应对，应急行政就成为迫切之需，此亦即英国学者戴雪所称“迫切需要的大义”(TheDictrineofImmediateNecessity)。此时，政府行政权力由于其本身职责和功能，被推上前台，成为应急行政权力的合理化的基础。
2反恐怖主义的行政法功能
功能即作用、效能、用处。一般而言，行政法的功能是指对行政主体和行政法律关系所产生的作用。就社会功能层面分析，行政法在调控行政法律关系时对社会能起到何种影响和作用，这种作用是随着社会的不断发展而变化的，是动态的;就规范层面分析，即意味着行政法对行政行为带来的影响和作用，行政法的规范功能是静态的[3]，是处于相对稳定状态的内在本性。相比而言，行政法的社会功能与社会联系更为密切，更能直接反映社会现实。随着社会发展，行政目的的变化，现代行政法社会功能在社会管理、权力控制、权利保障等方面进行演进。[4]“福利国家之行政法，以提供国家之生存给养与提供福祉为要职，由此，国民方面享有要求国家照顾安全之权利意志，可产生反射利益。”[5]当前，国家大多注重行政权力的保障功能，即通过控制行政权力更多地保障公民权利，以“服务行政”“积极行政”、福利国家为目标。恐怖主义严重践踏人权，是对公民所固有的一系列权利的侵害和严重破坏，以造成恐慌、产生畏惧的不安全状态为目的。早在20世纪90年代初期，国际社会就意识到，恐怖主义是对人权的严重侵害，危害到公民的基本自由，应当采取必要措施，进行严厉打击和防范。1994年以来，反恐相关议题都被纳入联合国人权委员会关注范畴。在世界范围内，虽然基于民族、宗教、文化等原因，对何谓恐怖主义的认识有所分歧，但反恐已经成为绝大多数国家的共识，国际社会都强调了恐怖主义对人权的严重侵害和损害。长期以来，我国受到“三股势力”的渗透、威胁，暴力恐怖事件时有发生，严重危及人民群众的生命财产安全，国家面临更加严重的反恐形势。为此，我国积极参加国际公约，自觉担当反对恐怖主义的国际责任。2016年我国通过了《反恐怖主义法》(以下简称《反恐法》)，明确了反恐是为了“维护国家安全、公共安全和人民生命财产安全”的立法宗旨。从宪法视角分析，国家权力运行的正当性和合法性的基础在于保障公民基本人权，国家安全、公共安全的维护则是人民享有和行使权利与自由的基本条件。国家反恐政策、措施的制定符合现代行政法社会功能重的积极行政、权利保障的要求。同时，应当注意的是，国家在追求权利保障的过程中，权力本身的强大和膨胀，会导致行政权的滥用，滋生行政腐败，侵犯到公民的自由和民主，因此，现代国家普遍注重在行政权运行过程中贯彻控权精神，使其更具规范性与职责性。相较于普通的刑事犯罪，恐怖主义犯罪具有更为复杂的社会背景，与政治历史、社会文化、民族宗教等有着千丝万缕的联系，行为手段具有极大的隐蔽性，攻击目标具有不确定性。鉴于此种特殊性，国际社会普遍认可反恐应当采取特殊政策、特殊措施，以有效增强反恐能力。一直以来，公权力和公民权都处于博弈状态，公权力的扩张势必带来对公民权的限制。在反恐问题上，由于恐怖主义的特殊性，赋予执法机关更多的行政权来防控恐怖事件的发生，以保障公民基本安全，同时也带来对公民权利的克减问题，如果不对其严加管控，将会导致行政权力有被滥用以致侵害公民权的风险。因此，反恐措施的制定、运行应当充分贯彻现代行政法中的控权精神，以更好地实现权利保障的社会功能。
3行政法在反恐怖主义法中的地位
反恐是一项复杂的社会系统工程，涉及多重社会关系，单靠一种手段难以满足反恐怖工作的实际。现代各国普遍认可运用行政、司法、外交、军事手段构建立体式的防御格局，以有效应对恐怖主义袭击。从反恐工作实际来看，采取综合性法律调整手段，反恐主体部门会更好地形成工作合力，同时又可以起到相互制约的功能，在反恐格局上在一定程度上实现对人员、财产、信息的立体式格局。从反恐法的内容设定上看，都不会以某一种部门法为全部，从现有的立法体例来看，大部分国家采用的是以某一部门法为主体，如刑法、行政法，再通过与其他部门法的对接和整合，实现对恐怖主义的有效治理。通常认为，根据恐怖活动发展的时间阶段，反恐怖主义法应当具有预防、处置、制裁和恢复四大功能。以往的反恐实践，普遍重视恐怖活动发生后的处置、制裁以及事后的恢复，但多年来的反恐实践证明，单纯的武力打击并没有使恐怖活动销声匿迹，反而陷入越反越恐的怪圈。所以，从根本上铲除恐怖主义滋生的土壤，将恐怖活动消除在萌芽状态才是反恐工作的治本之策，反恐的预防功能应当是反恐工作的重中之重。也正是基于此种理念，行政法应当在反恐怖主义法中占据中心地位。正如国外学者所说:“可将对恐怖活动的控制体系比作一座金字塔，在塔的底部是行政性法律制度，通过它能够遏制潜在的恐怖分子获得发起恐怖活动的场所或工具;在塔的顶端是刑法、预防性羁押甚至是战争。金字塔的意象能够让我们明确，为什么刑法、预防性羁押措施和战争是我们应对恐怖主义的最后措施。”[6]首先，从理论上看，现代刑法普遍认为刑罚对犯罪的惩治作用是有限的，反恐法的中心不应当是刑法。正如菲利所说:“刑罚，并不像在古典派犯罪学者和立法者的主张影响之下而产生的公共舆论所想象的那样，是简单的犯罪万应灵药，它对犯罪的威慑作用是有限的。”[7]刑罚应当适度，这早已成为学界的共识，就像贝卡利亚所说:“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。”[8]因此，在反恐怖立法中，不应当以刑法为中心，而应处于防范恐怖主义的最后一道防线。美国的反恐实践证明，一味重视武力反恐，只会陷入越反越恐的怪圈。同样，在反恐立法中，如果过分倚重刑法的作用，也会带来适得其反的效果，如严刑高压之下会诱发自杀式恐怖袭击。其次，从调整对象和调整手段上看，以行政法为中心更符合反恐工作实际。反恐工作不仅仅涉及恐怖事件发生后的处置和制裁，更重要的是预防。反恐预防则涉及大量基础性的工作，而行政法涉及社会生活方方面面，调整社会关系更为广泛，内容也更加丰富，更切合反恐怖工作的需要。另外，从调整手段来看，基于恐怖活动的特殊性，为了维护国家安全和社会秩序，需要强化国家权力，赋予行政机关更多强制措施的适用权，如涉恐资产的冻结、恐怖组织、人员的认定等行政强制措施。再次，从反恐法调整的法律关系定位来看，反恐法律关系更多侧重的是公共利益，属于公法的范畴。在公共利益的调控中，主要涉及行使公共权力的行政机关，如《反恐法》中明确规定的公安部门、国家安全部门、反洗钱行政主管部门。
参考文献:
[1]林纪东.行政法新论[M].台北:三民书局，1995:61.
[2]袭祥瑞.比较宪法与行政法[M].北京:法律出版社，2003:306.
[3]徐显明.法理学教程[M].北京:中国政法大学出版社，1994:53.
[4]李蕊.论行政法社会功能的演进[J].法学论坛，2011(5):55.
[5]章剑生.福利权、福利国家与现代行政法任务的变迁[J].行政法学研究，2009(3).
[6]郭永良.论中国反恐立法的基本轨迹[J].太平洋学报，2015(8):18.
阅读期刊：《行政科学论坛》
《行政科学论坛》Research of Administration Science(双月刊)中文，16开，出版地：河南省新乡市，2014年创刊，曾用名：《新乡师范高等专科学校学报》《新乡学院学报(社会科学版)》;办刊宗旨：坚持正确的办刊方向，刊载行政学理论研究成果，交流行政体制改革的重点和难点问题，开展学术交流，为推进行政体制改革和政府职能转变服务。读者定位：国家各级行政管理人员、高等院校师生及相关科研院所的社会科学理论工作者。
《反恐怖主义如何行政立法》
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文章名称： 反恐怖主义如何行政立法
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