风险社会理论视野下极端民族主义恐怖犯罪的刑事立法

 　　摘要：极端民族主义恐怖犯罪是基于极端民族主义的意识形态，利用暴力和恐吓的手段来制造社会恐慌、危害公共安全，以实现民族独立、民族自治等目标的犯罪。我国极端民族主义恐怖犯罪的刑事立法借鉴风险社会理论，呈现出以预防为导向的立法趋势，对极端民族主义恐怖犯罪的惩治具有刑事实体法与程序法相结合、从严从重处罚的特征。借鉴域外的相关刑事立法经验，我国应理性把握刑法前置化标准，建构严密的刑事法网体系，坚持混合式立法模式，强化国内法与国际公约关于极端民族主义恐怖犯罪内容的衔接。

　　关键词：风险社会理论;极端民族主义;恐怖主义;刑事立法

　　中图分类号：D914

　　文献标识码：A

　　文章编号：1673-5595(2019)04-0040-07

　　《法律科学杂志》创刊于1983年，是西北政法学院主办的、面向国内外公开发行的学术性刊物。本刊为双月刊，主编：韩松。国内统一刊号：CN61-1470/D，国际刊号：ISSN1671-6914。

　　极端民族主义恐怖犯罪在全球范围内频繁发生，社会局势动荡不安，世界各国迫于压力陆续通过最严厉的刑事立法手段来遏制此类犯罪。我国同样面临该类犯罪的威脅，如近些年发生的乌鲁木齐“7·5 ”事件、天安门“10·28” 暴力恐怖袭击案、昆明“3·1”暴力恐怖事件等，严重危害了国家的安全和社会的稳定。纵观我国的刑事立法，对极端民族主义恐怖犯罪的刑事立法规制一直相对滞后，直到《刑法修正案(九)》颁布，该类犯罪的刑事立法才取得了实质性的进展。本文从风险社会理论的角度出发，通过对我国及域外典型国家极端民族主义恐怖犯罪的刑事立法进行考察和分析，从中总结经验，以期对我国极端民族主义恐怖犯罪的刑事立法有所借鉴，实现有效应对极端民族主义恐怖犯罪的目的。

　　一、风险社会理论引入极端民族主义恐怖犯罪刑事立法

　　(一)风险社会理论涵义

　　风险社会理论是德国社会学家贝克用来解释现代社会结构和人类生存状态的理论，它以风险现象为出发点，对20世纪中叶以来人类社会所经历的社会转型进行解读的一种普遍理论。贝克通过风险问题揭示出，工业社会通过风险的递增和对风险的经济开发，逐步产生了自身的危机和所面临的问题。[1]贝克注重的是通过风险的视阈来解读当代社会的本质，而不是风险本身。当代社会已经实现了从工业社会到风险社会①的过渡，风险社会的风险有其特殊性，埋伏期长，具有一定的隐蔽性，是法律难以追责的非反复性小概率事件，因此风险预测和保险变得不可能。[2]贝克意识到：“全世界都感受到了一个全球化变迁时代，我们需要发展一种有关世界的新的普遍理论，帮助我们理解正在转变我们的社会的这些新发展，帮助我们积极地介入以塑造社会。”[3]风险社会理论应时而生。

　　(二)风险社会理论引入刑法体系的讨论

　　以风险社会理论为前提审视刑法体系，可以从实然层面总结出刑法体系的发展走向，更重要的是可以从应然层面评价刑法体系发展的合理性，即在风险社会背景下审时度势，关注刑法理论的目的性与有效性。综述学界的研究成果可以看出，风险社会理论的发展已经深入各个学科领域，尤其是对刑法学界产生的影响，化解了长期以来某些特殊问题得不到有效解决的尴尬，例如，持有型犯罪、不作为犯罪、抽象危险犯罪等问题得到了系统的理论支撑。学者们强调刑法的保护机能，以积极的一般预防作为刑事责任的基础[4]，认为传统刑法理论忽略了对社会风险的规制，主张从立法技术上将法益保护前置化，将某些犯罪的预备行为、帮助行为视为实行行为，规定为犯罪。

　　与此同时，随着风险社会理论在刑法学界的出现，基于学界个性化思想的天性，亦出现了一些不同声音。有学者提出，风险社会理论的引入，有摧毁自由的巨大危险，强调风险理论要严格限制适用，尽可能避免权力的工具化与刑事司法的政治化;要防范国家作为犯罪的定义主体滥用其规范优势，使国家的刑事政策与政治需要过于亲密地迎合。[5]

　　笔者认为，我们要先洞察刑法体系已然经历和正在发生的变化，客观地总结支持或促进刑法体系变化的社会政治因素，在对刑法体系的变动及其成因完全掌握的情况下再做出价值立场的选择。现代社会，安全问题构成了风险社会的基础，主导公共话题的内容，影响政治决策的基调，当然地成为风险社会理论与刑法体系的连接点。随着社会安全问题的凸显以及社会公众对自身安全的强烈需求，作为最后一道法律屏障，刑法需要做出积极的回应，将预防犯罪作为刑法的首要目的，力图排除可能性危险。基于刑法预防目的的选择，刑法体系必然会发生结构性变化，以“有危险就有刑罚”的扩张性入罪化原则进行具体立法设计。

　　但是，需要意识到，风险社会理论引入刑法会对被奉为贯穿刑事立法和司法的纲领性原则——最后手段原则提出挑战。为应对社会风险，我国刑事立法出现了保护前置的普遍现象，将大量的危险犯、行为犯、举动犯归入刑法规范，充分体现了行为无价值理念。具体考察后会发现，这些前置性犯罪多集中在一些严重的政治性、暴力性犯罪领域，如危害国家安全罪、危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪等。它们共同的特点是：严重危害社会公共利益，犯罪的发生有着极大的不确定性，容易造成社会公众的内心恐惧感。在最后手段原则与严重的、不确定风险之间，立法者需要做出抉择。笔者坚持的主张是：坚守最后手段原则，保留例外。根据社会发展和风险社会的客观性需要，将部分危险犯、行为犯入罪。刑法前置的主要因素之一是对国家利益、社会公共利益的侵害程度;之二是危险行为发生的不确定性风险程度。具体如图1所示。

　　(三)风险社会理论引入极端民族主义恐怖犯罪刑事立法的价值

　　风险社会的背景下，我国极端民族主义恐怖犯罪类型呈现多样化，相对于传统犯罪的方式及手段有了演变和升级，犯罪手段越来越多样化、复杂化，犯罪动机走向极端化，犯罪形势趋于国际化等。随着新问题出现带来的挑战，我国的反恐立法以及相应的反恐策略需要作进一步思考。风险社会理论下刑法侧重于用严厉的手段应对层出不穷的新型社会风险。从时间节点来看，“实害”一词是指行为已经实际发生，而“风险”却是潜在的，表现为行为与结果之间的不确定性，此时的“风险”还未真正转化为“实害”，但风险社会背景下极端民族主义恐怖犯罪的突发性和不可预知性决定了这种“风险”有转化为“实害”的高度可能性。因此，“风险”是一种不确定但可预测的危险，即刑法意义上的“抽象危险”。风险刑法规制的对象是风险犯，目的在于控制风险，相对“实害”而言，对这种“风险”的判断虽然困难，但这种“风险”一旦实现则疮痍满目。“风险刑法”侧重于预防和管理，正是为了达到控制风险的目的，刑法才会在仅有发生损害的危险时就进行干预。从立法技术的角度来看，这种预防和管理表现为一种“法律拟制”，它是对“法益”的提前保护。

　　极端民族主义恐怖犯罪手段的残酷性及社会危害的严重性决定了刑法对其严厉打击的必要性。在传统刑法理论中，预备犯、帮助犯通常和实行犯适用同一法条定罪量刑。但恐怖活动具有极强的社会危害性，犯罪行为一旦发生，会对公民的人身、财产带来毁灭性的摧残，后果不堪设想，尤其是对公共安全带来的隐患，危及到不特定的多数人的生命安全，是任何事后惩罚措施都无法补救的。客观上看，人类死于恐怖活动的风险远远低于机动车交通事故的风险，但社会公众对恐怖活动危险的恐惧感却异常强烈，这种恐惧感源于恐怖活动的不确定性风险，不确定性越大，公众的恐惧感就越强烈。因此对该类犯罪的刑事打击需提前介入，将法益保护前置化，将某些犯罪的预备行为、帮助行为规定为犯罪，防止难以预知的、更严重的危害结果发生。

　　二、我国极端民族主义恐怖犯罪的刑事立法审视

　　(一)立法历程回顾

　　我国1997年《刑法》在“危害公共安全罪”一章中增设了“组织、領导、参加恐怖组织罪”，规定了犯该罪的同时还实施了杀人、爆炸、绑架等其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。[6]1997年《刑法》初次将“恐怖组织”的概念引入刑事立法，标志着我国开始对极端民族主义恐怖犯罪进行严厉的刑事打击。

　　① 如“东京地铁毒气事件”：1995年3月20日早上在东京地铁内发生了一起震惊全世界的投毒事件。此次恐怖袭击事件造成13人死亡，约5500人中毒，1036人住院治疗。再如“美国炭疽事件”：在美国发生的一起从2001年9月18日开始为期数周的生物恐怖袭击案。有人把含有炭疽杆菌的信件寄给数个新闻媒体办公室以及两名民主党参议员。该事件导致5人死亡，17人被感染。

　　② 该类技术侦査措施包括监听、监视、密取、网络监控、截取电子邮件、秘密拍照、秘密录像、电子通讯定位等技术侦查措施，卧底侦査、化装侦査和诱惑侦査等秘密侦査措施和控制下交付三种。

　　震惊世界的“9·11”恐怖袭击事件发生后，域外各国陆续进行了反恐策略的调整，我国也对此做出了积极地响应。2001年在《刑法修正案(三)》中新增了对极端民族主义恐怖犯罪予以规制，具体包括几下几点：第一，增设“资助恐怖主义活动罪”;第二，修改了组织、领导恐怖组织罪的法定刑，由原来最高刑10年有期徒刑提高到无期徒刑，此外，对参加恐怖活动组织的，增设了附加刑;第三，根据极端民族主义恐怖犯罪作案方式多样化带来的威胁①，

　　扩充了部分犯罪的罪状，如将“投毒罪”修改为“投放危险物质罪”;第四，将恐怖活动犯罪列入洗钱罪的上游犯罪。

　　2011年《刑法修正案(八)》对极端民族主义恐怖犯罪的修改主要体现在刑罚适用方面：第一，扩大了累犯的适用范围，规定了极端民族主义恐怖犯罪适用特殊累犯的规定;第二，严格了执行缓刑的条件，规定犯罪集团的首要分子和累犯都不得适用缓刑;第三，规定了限制减刑的条件。这些规定大大加大了对该类犯罪组织领导者的惩罚力度。[7]

　　2015年《刑法修正案(九)》加大了反恐打击力度，建立了完备的反恐体系。修改内容主要包括：第一，引入了专门的概念。对什么是“极端主义”“恐怖主义”等一系列概念进行明确，拓展了反恐犯罪的领域。第二，增设新罪、修改罪状。此次修改增设并完善了“组织、领导、参加恐怖组织罪”“帮助恐怖活动罪”“准备实施恐怖活动罪”“宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪”“利用极端主义破坏法律实施罪”“强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪”“非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪”“拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪”等罪名。第三，完善刑罚配置。在第120条“组织、领导、参加恐怖组织罪”中增加了财产刑;在第321条“偷越国边境”罪中将“为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国(边)境”的情形规定为法定性升格条件。《刑法修正案(九)》的一大特点，就是将特定的涉恐预备、帮助行为“实行行为”化，在刑事立法领域贯彻“法益保护前置”的理念。

　　此外，2012年《刑事诉讼法》从程序法的角度专门规定了针对恐怖活动等犯罪的技术侦査措施②

　　，在该法第五编第三章中，增设了对恐怖活动等重大犯罪案件违法所得的没收程序;将恐怖主义犯罪案件的一审归由中级人民法院管辖;限制了恐怖主义等犯罪案件辩护律师的会见权;对证人、鉴定人、被害人及其近亲属采取了相应的特殊保护措施。[8]

　　2016年《反恐怖主义法》是我国首部专门针对恐怖主义制定的法律。该法第2条规定：“国家反对一切形式的恐怖主义，依法取缔恐怖活动组织，对任何组织、策划、准备实施、实施恐怖活动，宣扬恐怖主义，煽动实施恐怖活动，组织、领导、参加恐怖活动组织，为恐怖活动提供帮助的，依法追究法律责任。”[9]

　　《反恐怖主义法》只明确了“恐怖主义”的概念，并未对“极端主义”进行明确的定义，但在该法中，“极端主义”一词出现的频率极高，且依据本法第4条规定：“国家反对一切形式的以歪曲宗教教义或者其他方法煽动仇恨、煽动歧视、鼓吹暴力等极端主义，消除恐怖主义的思想基础。”笔者认为这里的“其他方法煽动仇恨、煽动歧视”应理解为极端民族主义的行为。这部专门立法与刑法、刑事诉讼法相得益彰，互相配合，能更有效地发挥各自的作用。

　　(二) 评析

　　1. 呈现出以预防为导向的刑事立法趋势

　　遭受极端民族主义、恐怖主义犯罪的侵害已成为一种必然的风险，刑法不能等犯罪行为造成实际的危险后才对该行为进行惩治和处罚，因此，事前预防、事前控制成为了打击恐怖犯罪的最佳手段。风险社会理论对刑事立法的一大突破就是刑法更强调对事前的防卫，它将那些在事前有意识的极端民族主义恐怖犯罪危险行为提前规制，对会造成严重损害后果的极端民族主义恐怖活动的预备行为独立规定为犯罪行为，以此来加强对法益的保障和维护。通过前文对我国极端民族主义恐怖犯罪的刑事立法梳理可以看出，随着《刑法修正案(九)》和《反恐怖主义法》相继出台，在反恐刑事立法上，我国开始呈现出以预防为导向的趋势。《刑法修正案(九)》对恐怖活动犯罪预备犯既遂化和帮助犯正犯化，将法益保护前置化，严打一切形式的恐怖主义;《反恐怖主义法》中专门对恐怖活动组织和人员的认定、安全防范、保障措施、法律责任等方面的规定也无不体现出这一刑事立法的走向，该法确立了“预防为主”的反恐国家战略，这种事前防范手段胜于事后的补救措施。

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