设计单位参与项目施工投标的实例及思考

　　摘要：笔者作为招投标监管部门的工作人员，在实际工作中常常碰到一些法律法规执行中的矛盾点，而这又常常是招标人和投标人等各方主体非常关注的问题，与实际工程项目紧密联系，决定了工程项目最后的中标结果。笔者将一些案例加以记录与业界人士一些共同探讨研究，并希望在今后的工作中能给大家提供一些参考。
　　关键词：招投标；依法行政；投诉；监管
　　
　　几个月以前，某工程项目开评标结束后，我们曾接到一份实名投诉，投诉的内容简要得说就是因为中标的施工单位参与了该项目的前期设计工作。投诉人在投诉函中引用了七部委30号令第35条之规定，第35条相关内容原文如下“投标人是响应投标、参加投标竞争的法人或者其他组织。招标人的任何不具独立法人资格的附属机构（单位），或者为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询服务的任何法人及其任何附属机构（单位），都无资格参加该招标项目的投标”。
　　对此投诉内容，中标单位则拿出了另一份文件作为反驳依据。这就是苏建招[2003]205号文，在江苏省建设厅2003年出台的这份规范性文件中，非常明确写着这样的条款“招标人的任何不具独立法人资格的附属机构（单位），或者为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询等中介服务的任何法人及其任何附属机构（单位），都无资格参加招标项目的投标，但装饰装修、基坑支护等专业工程的设计单位具备相应施工资质的，可以参加该工程项目的施工投标。”
　　很明显，如果简单地依据七部委30号令或者依据苏建招[2003]205号文中的某一个文件来处理此投诉，投诉处理将完全是两个不同的方向和结果。招投标工作之所以成为难点和热点就在于，任何项目的中标单位只会有一家，也直接影响到中标单位的经济利益。因此，在处理投诉中作为监管部分的我们都非常地谨慎。
　　在处理这个投诉项目时作为监管部门我们也有些陷入两难。应该说，两个文件我们都应该执行，但两个文件又有相互矛盾的地方。事实上，在法律法规越来越多的情况下，不同的法律条文之间发生冲突也是时有发生的。我们究竟应该执行哪一个。或者说，我们究竟应该如何来看待不同文件之间的关系。是作为苏建招[2008]205号的下位法与上位法七部委第30令不符时，按下位法服从上位法的原则处理吗？还是把时间上后出台的苏建招[2003]205号文看作是对先期颁布的七部委30号令的补充细化呢？我们一时也陷入热烈的讨论中。于是，我们首先向省建设厅进行了请示，因为作为苏建招[2003]205号文的发文单位，省招标办对文件的原意是最有权进行解释阐述的。
　　省招标办的解释是，30号令在此条款上的说法不够明确，所以205号文是对30号令的一种操作上的细化。这与中标人的理解较为一致。在取得了省招标办的解释后，我们进一步仔细研读了两个文件的内容，对相关条款进行了仔细的琢磨。30号令上说“招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询服务的任何法人及其任何附属机构（单位），都无资格参加该招标项目的投标”，应该说这个条款是基于公平公正的原则，参与前期准备的单位对该项目的情况已经非常熟悉和了解，在项目继续进行施工招标中，设计单位将会因为先期的参与工作而在施工组织设计等投标文件中自然具有不可比拟的先天优势。尤其是对于项目的整体设计单位，比如某设计院全盘负责的某工程项目的设计工作，如果该设计院同时具有智能化单项资质，则不应该再参与此单项的投标工作。这很明显对于其它参与投标的单位有失公允的。但在30号令的这个条款中，有两个概念又是不明确的，“招标项目”是指整个项目还是指项目招标的某个单项标段？是为整个项目提供过设计咨询的单位均不能参与整个项目的所有标段的投标，还是参与过单项专业工程设计的也不能参加单项投标。在该条款中“招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询服务……”这里的“前期准备”的说法也是不够明确难以界定的。哪些工作可以准确地定位为“前期准备”工作呢？如果说前期准备有需要提供设计和咨询服务的话，那么监理工作则是职责分明的由监理单位负责的，并不需要其它单位提供设计和咨询，所以这句话又有解释不通的地方。而在苏建招[2003]205号文件中，则有较为明确地解释，也就是对于专业工程的设计可以参加该工程项目的施工投标，这其实是对于单项标段而言的。比如，对于装饰装修包括幕墙工程等具有相应资质的均可以参与投标。这样明确详实的解释在实际工作上更具有可操作性和实用价值。因此，最后在处理这个投诉项目中，我们在参看30号令的同时，主要还是依据了发文时间更新、可操作性更强的苏建招[2003]205号文。
　　在处理完这个案例后，我们也对于法律法规的执行问题进行了一些思考和总结。首先，法律法规的制定虽然总是有一定的前瞻性，但必然地要得到实际工作的检验。而之后的不断修改和完善又是必须的，正是实际工作推动着法律本身的不断前行。其次，在目前情况，因为法律法规众多，而且又有经常出现相互矛盾的实际情况。在法律法规出现前后矛盾时，我们应遵从的原则有哪些？经过研究和学习，我们认为以下原则是应该遵循的：上位法为先，下位法为后。当下位法与上位法发生抵触时，执行上位法。同一层次的法律条文，前法服从于后法，专业法优先于普通法。当规范性文件与民法之间发生冲突时，以民法为更优依据。比如，在招标文件中如果有违反规范性文件的某个条款，但如果招投标当事人均已认可招标文件的内容并将其纳入正式合同内容，那么我们就应该遵从招投标双方的意愿。
　　总之，在招投标的实际工作中，我们不断地遇到类似的问题，也促使我们在研究招投标工作时，去研究相关学科的知识，尤其是法律知识。在招投标管理工作中，依法行政是我们必须遵守的原则。加大招投标工作的执法力度，以规范化管理来指导有形建筑市场，完善建筑市场服务体系，从而建立公开、公正、公平的市场机制是我们的工作目标。
　　笔者将这些案例写出来，一是希望将工作中遇到的经验与大家分享，或多或少会对从事招投标工作的同志们有所裨益。二是作为招投标监管部门，仍然会在研究和处理工作时存在一定的局限性，将一些案例拿出来与大家一起探讨疑点和难点问题，博思广义、博采众长，共同思考共同研究，以期更好地解决招投标实践工作中出现的各种问题，并让所有参与招投标工作的同志能作为参考借鉴。[!--empirenews.page--]

《设计单位参与项目施工投标的实例及思考》

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