论我国民事行为保全制度

来源：职称驿站所属分类：民事诉讼论文
发布时间：2019-01-12浏览：64次

　　行为保全制度作为民事诉讼立法中一项制度，在2012年以前，只零星的见于我国的海商法与知识产权领域中，但在2012年的《民事诉讼法》以立法的方式正式确立了该制度。但我国的行为保全制度依旧存在诸多问题。为了使行为保全制度的价值得到进一步的体现，维护诉讼公平和法律正义，本文以此为对象进行研究。

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　　本文通过阐述我国民事行为保全制度的理论研究和立法现状，探讨其设置的目的与目前存在的问题，并对其他一些国家的制度体系和相关立法如行为保全的管辖原则、审查标准、启动程序进行了比较钻研，借其经验，希望对我国行为保全制度的运行有所助益。

　　一、我国民事行为保全制度的理论研究和立法现状

　　1.我国民事行为保全的理论研究

　　我国最早出现的“行为保全”一词，是由江伟和肖建国于1994年提出：“在民事诉讼中，法院保全措施的客体不限于财产，还包括行为，行为保全是各国立法的通例。”而学界对其设立的目的，存在着诸多探讨。

　　(1)保障法院判决。江必新主张该观点，认为行为保全是针对行为的一种法令措施，其最终目的是为了保障法院判决的执行。

　　(2)阻断侵害并防止损失的进一步扩大。这是郭晓冬在《民事诉讼侵害阻断制度研究》中提到的一种新观点。

　　笔者认为，阻断侵害并防止损失的扩大是保全制度设立的最直接的目的。如2015年通过的《反家庭暴力法》第23条“人身安全保护令”，其目的是给予申请人阻断侵害继续的救济方式。另外，在通过采取措施来达到制止侵害、避免或减少损失的过程中，也相当于在降低被申请人方在将来判决中可能会承担的赔偿责任，使其免受赔偿被扩大的那部分损失之责任。

　　再之，行为保全在维持现状之外，对于那些涉及人身的案件中还可以通过对某些行为的制止能够确保将来判决的顺利执行，例如：在争夺子女抚养权的案件中，禁止将子女转移到境外保全的便是将来判决可以得以实现。

　　综上所述，设置行为保全制度的目的并非单一，而是在面对纷繁复杂的生活情况时做出的多方面的考量。

　　2.我国民事行为保全制度的立法现状

　　我国行为保全制度最早可以在1988年的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若千问题的意见》中看到雏形。不过我国真正具有行为保全性质的是在2000年的《海事诉讼特别程序法》中的“海事强制令”制度。另外，2000～2001年之间，著作权法、专利法和商标法中也陆续加入了“诉前禁令”制度。

　　2012年民事诉讼法的修改将第九章“财产保全和先予执行”改为“保全和先予执行”，并在第一百条中指出“法院可以责令其做出一定行为或者禁止其做出一定行为”。于是，在我国，民事行为保全制度得到立法上的确立。不过，我国的行为保全制度依旧存在诸多问题，如：立法条文规定过于宽泛、没能与财产保全区别规定等。

　　二、其他国家民事行为保全制度的立法经验对于完善我国行为保全的启示

　　1.行为保全的管辖标准

　　德国关于行为保全的定暂时状态的假处分制度是由主要诉讼案件的法院管辖。法国的紧急审理程序案件的管辖以审理地法院管辖为原则。

　　由于我国对行为保全的管辖地的规定还不够细致，笔者认为可参照其他国家的经验，适当地突破“原告就被告”的原则，规定诉前行为保全由申请人向其所在地的法院提起。中国老百姓们对法院有种“青天大人，能为自己做主”的感情，所以“以申请人为主体”，可以让申请人得到更大的满足、获得更大的效益，同时也便于法院更好地得知申请人的情况落实对其权利的保护和切实跟进裁定的执行情况。

　　2.行为保全的审查标准

　　行为保全是为当事人一方提供的救济程序，通过对另一方当事人的行为做出必要限制的强制性指令，如果不对行为保全的适用设置一定的标准，可能会使其成为原告滥用的工具，从而给被告造成损害负担。

　　德国、法国虽然对行为保全制度以成文法的形式进行了规定，但其审查标准依旧较为原则化，在具体适用时往往绝大成都上依靠的是法官的自由裁量。而英美国家的判例法已经通过多年的实践形成了较为严谨的审查标准。笔者认为可以借鉴英美法系的做法，对行为保全的申请程序制订一套具体严格的審查标准，以规范化标准化的方式来杜绝随意与不均衡。

　　3.行为保全程序的启动

　　法国需要一方当事人向法官提出申请才能启动紧急审理程序。而德国规定，一方当事人在提出行为保全请求时，须有足够的事实和证据来支持请求。鉴于行为保全的案件多是“如人饮水，冷暖自知”的情况，故笔者认为，我国可以考虑在行为保全程序中摒弃现行的财产保全中法官依职权启动保全程序的模式，只保留当事人申请的单一程序启动模式，避免司法对社会生活人情世故的过多干预。

　　三、结语

　　尽管理论上对行为保全制度的研究已经硕果颇丰，但是在具体实务中可以看到我国目前行为保全的适用领域还较为狭窄。不过，随着经济社会生活的发展和人们法治意识的提高，诸如侵害人身权、相邻关系、劳动关系和对子女监护权的争夺等此类案件中，可以看到了当事人拿起行为保全的武器来保护权利。故，我国可以借鉴其他国家成功的立法与司法实践经验，建立一种适用于中国国情的贴近老百姓生活的科学实用的行为保全制度。

　　参考文献：

　　[1]江伟，肖建国.民事诉讼中的行为保全初探[J].政法论坛，1994(03)：57-59.

　　[2]王福华.民事保全制度研究[D].中国政法大学，2005-03-16.

　　[3]张卫平，李浩.新民事诉讼法原理与适用[J].人民法院出版社，2012(05)：201-2-07.

　　[4]郭晓冬.民事诉讼侵害阻断制度研究[J].知识产权出版社，2010(03)：26-27.

　　[5]李璐.我国行为保全制度建构之完善[D].中国政法大学，2014-03-23.

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